Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk
Hukuk, yaşamla iç içe olan ve yaşayan bir bilim dalıdır. Devletin, toplumun ve bireyin gereksinmelerine yanıt verecek, yaşamı kolay kılacak, sorunlara hızlı ve doğru bir çözüm getirecek kuramsal ve uygulamaya yönelik zengin bir birikimdir aynı zamanda. Zaman içerisinde değişmesi, değişen devlet, toplum ve birey anlayışına uyum sağlaması da kaçınılmazdır.
Ancak, değişikliklerin ve yeni uygulamaların yaşamı kolaylaştırması gerekirken, hukuk anlayışında ve hukuk sisteminde onarılamaz yaralar açması da kabul edilemez.
Yakın dönemde hukuk kamuoyunun gündemine gelen “Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk” bu bağlamda incelenmesi ve irdelenmesi gereken bir konudur.
İlk anda bu uygulamayı çağrıştıran diğer bazı uygulamalar da akla gelmektedir.
Ulusal ve uluslararası alanda özel hukuk ile ilgili ve seçilmiş konularda olaya özgü (ad hoc) ya da kurumsal anlamda “Uyuşmazlık Çözüm Seçenekleri” (UÇÖS) şeklinde adlandırılan uygulamalar bulunmaktadır[1]. Bu seçenekler ülkelerin, çok uluslu ortaklıkların ve kişilerin gereksinmelerinden ortaya çıkmış bulunmaktadır[2]. Ancak, bu uygulamaların maksadının ve işleyiş şeklinin de doğru saptanması gerekmektedir.
İç Hukuk Sistemi’nde “Uzlaşma” ile ilgili düzenlemeler TCK’nun ve CMK’nun ilgili maddelerinde yer almıştır[3].
Bir diğer seçenek de “ulusal tahkim” ve “uluslararası tahkim” uygulamalarıdır. “Ulusal Tahkim” ile ilgili esaslar “Hukuk Muhakemeleri Kanunu” (HMK) hükümleri çerçevesinde düzenlenmiştir[4]. “Uluslararası Tahkim” ise yine seçilmiş konularda uluslararası bir yapılanma ve mevzuat esaslarına göre yürütülmektedir[5].
Uluslararası Tahkim ile ilgili kararların iç hukuk bakımından geçerliliği ise yine ulusal mevzuat hükümlerine göre ele alınmaktadır. Türk hukuk sisteminde uluslararası norm sistematiğine uyum sağlama bakımından düzenlemeler yapılmıştır[6].
Hukuk sistemimizde, taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklardan ya da iki tarafın iradeleri dışındaki işlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar hariç tutulmak üzere diğer uyuşmazlıklar tahkim konusu olabilirler[7]. Taraflar, sözleşme ya da sözleşme dışı hukuksal bir ilişkiden doğan ya da doğabilecek uyuşmazlıkların tamamı ya da bir kısmının çözümü maksadıyla bir hakem ya da hakem kuruluna başvuruda bulunabilirler[8].
Türkiye’de kurumsal anlamda tahkim uygulaması da yaşama geçmiş bulunmaktadır. Bu alanda ilk akla gelenler yine uluslararası yapılanma ve norm sistematiğine koşut şekilde “Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği (TOBB) Tahkim Kurulu” ile “Türkiye Futbol Federasyonu (TFF) Tahkim Kurulu”dur[9].
Genel anlamda bu uygulamalar, ceza yargılaması ve idari yargılama dışında ve hukuksal uyuşmazlıkların hızlı bir şekilde çözümü ile ilgili olarak gelişmiş ve kurumsallaşmıştırlar. Geleneksel olarak devletin elinde bulunan yargı alanının dışına çıkabilme ve bağımsız olabilme başarısını gösterebilmiş, olaya/bir defaya özgü (ad hoc) ya da kurumsal yapılanmalar ve normlardırlar. Hukuksal uyuşmazlığın çözümünü siyasal etki alanının dışında tutabilme çabası da bu sonuca katkı sağlayan önemli bir etkendir[10]. Bütün bu gerekçelerle de devletin yargı alanı içerisinde bulunan hukuk kişileri ile bu hakem/arabulucu/uzlaştırıcı gibi temsilciler arasında da bir rekabetin sürüp gittiğini de söylemek olanaklıdır.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında gündemimize gelen “Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk” kurumunun anlamını ve maksadını da ortaya koyma gereksinmesi bulunmaktadır.
Hukuk alanında Türkiye’de yaşanan sorunlar ve bu sorunların çözümüne ilişkin uluslararası ortamdaki gelişmeler yeni çözüm önerilerini gündeme taşımıştır[11].
Avrupa Birliği bünyesinde konu ile ilgili düzenlemeler yapılmıştır[12]. “Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanun Tasarısı” için hazırlanan gerekçede de bu düzenlemelere gönderme yapılmıştır[13].
AB’de 2002 yılında yayımlanan “Yeşil Kitap” ve 2008 yılında yayımlanan “Hukuksal ve Ticari sorunlarda Arabuluculuğun Belirli Yönlerine İlişkin Direktif” bir arada ele alındığında şu noktalar öne çıkmaktadır:
UÇÖS uygulamaları devletin, toplumun, tüzel ve özel kişilerin gereksinmelerini karşılama düşüncesinden yola çıkılarak geliştirilmiştir[14].
UÇÖS uygulamaları AB bölgesinde sınır-aşan hukuksal ve ticari sorunların çözümlenebilmesi amacı ile gündeme gelmiştir[15].
ÜÇÖS uygulamaları uzun yargı sürelerini kısa tutma, yargı harcamalarını kısma, kamu harcamalarını geriye çekme, özel/gizli yaşama ilişkin bilgileri koruma gibi gerekçelerle gündeme gelmiştir[16].
ÜCÖS uygulamaları geleneksel hukuk sitemine bir seçenek olarak gündeme gelmemiştir.
Bu uygulamaların ortaya koyduğu diğer bir gerçek ise; değişen koşulların “Bilgi Toplumu” bakımından eskiyen ya da yıpranan sistemlere olan ilginin giderek azalmasıdır. Değişen koşullar evrensel hukuk ilkelerine bağlı kalarak yeni sistemlerin ve uygulamaların gündeme gelmesini kaçınılmaz kılmaktadır[17].
Bu bağlamda “Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanun Tasarısı” hakkındaki görüşlerimizi aşağıdaki şekilde sıralayabiliriz:
Uygulama, AB bünyesinde “Üye Ülkeler” kapsamında gündeme gelmiştir. Bu nokta Türkiye’nin de bu uygulamaya geçmesinin önünü kapatmaz. Ancak, öncelikle uygulanmakta olan hukuk sisteminin hızlı şekilde işler bir noktaya getirilmesi üzerinde çalışılması bir zorunluluktur. Unutulmamalıdır ki; AB 27 ayrı ülkenin üye olduğu ve 500 milyon nüfuslu bir bölgedir. AB için gereksinme olan bu husus, Türkiye için ivedi bir gereksinme olmayabilir.
Uygulama, 27 ayrı ülkeye ait insan, mal ve sermayenin serbest dolaşımı bakımından gündeme gelen sınır-aşan uyuşmazlıklara çözüm bulma arayışından kaynaklanmıştır. Türkiye bakımından böyle bir sorun henüz söz konusu değildir.
Konu, AB organlarında yaklaşık 10 yıl tartışılmıştır. Türkiye’de ise bu uygulama çok tartışılmadan işler hale getirilmek istenmektedir.
“Yargı Bağımsızlığı” konusunda Türkiye henüz arzu edilen noktaya gelememiştir. “Arabuluculuk Kurumu” ile birlikte “Özel Hukuk” alanına giren önemli ve doğrudan kişileri ilgilendiren sorunların çözümü “Adalet Bakanlığı” bünyesinde bir “Genel Müdürlük” aracılığı ile yürütülecektir. Bu husus ileriye yönelik olarak “Yargı Bağımsızlığı” konusunda önemli sakıncalar ortaya çıkarabilecektir.
Tasarı yasalaşması durumunda, 4 yıllık lisans eğitimi alan herkesin arabulucu olabilmesine olanak sağlamaktadır. Tasarıda özel kurumlar tarafından verilecek 100 saatlik temel hukuk eğitiminin yeterli olacağı ve seçim için sınav koşulu öngörülmektedir. Sistem avukatların arabulucu olabilmelerinin önünü kapatmamakla beraber, seçim koşulu getirmiş olmak bakımından da açmamaktadır.
Bütün bu öngörülerin doğruluğunun tartışılması ve tasarının yasalaşması konusunda ivecen davranılmaması gerekmektedir.
Uygulamanın Türkiye gerçekleri ve koşulları bakımından doğru bir zemine oturtulması gelecekte ortaya çıkması olası sıkıntıların da önüne set çekecektir.
Üzerinde durulması gereken en önemli nokta da; bu ve benzeri uygulamaların gelecekte değişik bir hukuk sistemi yapılanmasına yol açması hususudur. Konu ile ilgili AB mevzuatı, arabuluculuk kurumunu mevcut hukuk sistemine bir seçenek olmadığına ve mevcut hukuk sistemi ile uyumlu bir şekilde işlemesine ısrarla vurgu yapmaktadır[18].
Sonuç olarak, anlaşılmaktadır ki; UÇÖS uygulamaları giderek yaşamımıza daha çok girecektir. Bu uygulamaların yararlarının da göz ardı edilmemesi gerekmektedir.
Bu bağlamda, devlet önemli erklerinden/sorumluluklarından biri olan “Yargı Alanı” için zorunluluklar nedeni ile değişik çözüm önerilerine açık hale gelmiştir. Ancak, her ülkenin sosyal ve geleneksel özellikleri olduğu gerçeği de dikkate alınmalıdır. Bu noktada, UÇÖS uygulamalarının hukuk sistemi ile uyumlu hale nasıl getirilebileceği hususu önem arz etmektedir.
“Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk” kurumuna baştan “hayır” diyerek karşı çıkma yerine, istemesek de gündemimize girecek olan bu çözüm şekline/şekillerine hukuk sistemi ile uyumlu şekilde kullanımı “daha iyi nasıl olur” anlayışı ile yaklaşımın doğru bir sonuca ulaşabilme bakımından uygun olacağı düşünülmektedir.
Av.Reha Taşkesen
Ankara, 1.4.2011
[1]http://www.lawyersnjurists.com/
“Uyuşmazlık Çözüm Seçenekleri” (Alternative Dispute Resolutions-ADR) genellikle dört başlık altında sınıflandırılır: Hakemlik (Arbitration), Görüşme (Negotiation), Arabuluculuk (Mediation), Uzlaşma (Reconciliation).
Alessandra Sgubini, Mara Prieditis, Andrea Marighetto; Hakemlik, Arabuluculuk, Uzlaşma: Uluslararası ve İtalyan Yaklaşımı ile Farklılıklar ve Benzerlikler (Arbitration, Mediation and Conciliation: Differences and Similarities from an International and Italian Business Perspective, Ağustos 2004). Uluslararası hukuk dilinde kabul gören uygulamalar “Uyuşmazlık Çözüm Seçenekleri” (Alternative Dispute Resolutions-ADR) olarak adlandırılmaktadır. Uyuşmazlıklar yaygın olarak Hakemlik (Arbitration), Arabuluculuk (Mediation), Uzlaşma (Conciliation) yöntemleri kullanılarak çözümlenmeye çalışılmaktadır.
Bazı kaynaklarda bu seçeneklere “Aile Hukuku” alanında kullanılan “Ortak/Birlikte Çözüm” (Collaborative Law) seçeneği de eklenmektedir.
[2] age, “İşadamları bir sorun ile karşılaştıklarında mahkeme salonlarında büyük para ve uzun zaman harcamak yerine, hızlı ve özel uzlaşma yöntemlerine başvurmanın daha elverişli olduğunu öğrenmişlerdir. Amerikalı ve İtalyan iş çevreleri mahkeme salonlarında zaman ve para harcamak yerine giderek daha hızlı, özel ve ekonomik hukuksal seçeneklere yönelmişlerdir (When faced with a dispute, business people are learning that, whenever possible, it is more advantageous to reach practical and private agreements than to fight for years and spend huge amounts of money in courtroom battles. Due to the vast amounts of time and money involved in the trial process, the American and Italian business communities have increasingly turned to legal alternatives that are more prompt, private and economical than the courtroom.).
[3] 5237 Sayılı TCK, m.73/8 ve 5271 Sayılı CMK, m.253-255.
[4] 6100 Sayılı HMK, m.407-444
[5]Uluslararası ortamda dikkat çeken kurumsal tahkim uygulaması “Ticaret Hukuku” alanında cereyan etmektedir. BM Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu (UNCommission on International Trade Law-UNCITRAL), Model Kanun (UNCITRAL Model Law), BM Uluslararası Ticaret Tahkim Komisyonu (UN Commission on International Commercial Arbitration), Uluslararası Ticaret Odası (International Chamber of Commerce-ICC), UTO Uluslararası Tahkim Kurulu (ICC International Court of Arbitration), UTO Tahkim Tüzüğü (ICC Rules of Arbitration) gibi kurumlar ve mevzuat bu uygulamanın temelini oluşturmaktadırlar.
Benzer bir uygulama da spor konusunda göze çarpmaktadır. Uluslararası Olimpiyat Komitesi (International Olimpic Committee-IOC), Uluslararası Spor Tahkim Konseyi (International Council of Arbitration for Sport-ICAS), Spor Tahkim Kurulu (Court of Arbitration for Sport-CAS), Spor ile İlgili Uyuşmazlıkların Çözümünden Sorumlu Organların Yükümlülükleri (Statutes of the Bodies Working for the Settlement of Sports-Related Disputes-ICAS/CAS) gibi kurumlar ve mevzuat da bu alandaki çalışmalar için bir zemin oluşturmaktadırlar.
[6] 5718 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (m.60-63). Türkiye, “Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümüne İlişkin Uluslararası Merkez” (The International Centre for Settlement of Investment Disputes-ICSID) ve “Çok Taraflı Yatırımların Korunması Ajansı” (Multilateral İnvesments Guarantee Agency-MIGA) kurallarını 1988 yılında bazı çekincelerle birlikte kabul etmiştir (3460 SK ve 3453 SK). Ayrıca Türkiye, 1991 yılında 3730 sayılı Kanun ile “Uluslararası Ticari Tahkime Dair Avrupa (Cenevre) Sözleşmesi”ni ve 3731 sayılı Kanun ile de “Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizine dair 1958 Tarihli New York Konvansiyonu”nu onaylamıştır.
[9] “Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği Tahkim Tüzüğü”, TOBB Yönetim Kurulu’nun 21.8.2009 tarih ve 110 sayılı kararı ile yürürlüğe girmiştir. Tüzüğün amacı, 5174 sayılı “Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanunu” m.56(t) hükmü gereğince Türk firmaları arasında, Türk firmaları ile yabancı firmalar arasında ve yabancı firmaların kendi arasında iktisadi, ticari veya sınaî alanda çıkan anlaşmazlıklara tahkim yoluyla çözüm bulunmasını sağlamak şeklinde ifade edilmiştir (Tüzük, m.1).
“Türkiye Futbol Federasyonu Tahkim Kurulu”nun, 5894 sayılı “TFF Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun”un (RG 27230/16.5.2009) m.6 hükümlerine göre teşkil edilmesi öngörülmektedir. Önemli olan nokta, 5894 Sayılı Kanun’un TFF Tahkim Kurulu kararlarına yargı yolunu kapatmış olmasıdır (m.6/4).
[10] “Spor Tahkim Mahkemesi” (CAS), 1984 yılında “Uluslararası Olimpiyat Komitesi”nin (IOC) bir bağlısı olarak kurulmuştur. Ancak, 1994 yılında İsviçre Federal Yüksek Mahkemesi’nde açılan bir dava sonucu verilen kararda Yüksek Mahkeme, CAS’ın uyuşmazlıkların çözümü bakımından gerçekten bir mahkeme gibi işlev yürüttüğü, IOC ile arasındaki bağlantıların bağımsız kararlar almasına engel olabileceği, bağımsız bütçe yapamayacağı gibi gerekçeler ile IOC’tan ayrılması ve bağımsız olarak çalışmasına hükmetmiştir.
[11] AB kuruluş felsefesi bakımından bölgesinde insan, mal ve sermayenin serbest dolaşımı için özendirici kararlar almaktadır. Bu hareketliliğin ortaya çıkardığı hukuksal sorunların çözümü ise para ve süre kayıplarına neden olmaktadır. Ayrıca, iletişim teknolojilerindeki gelişmeler kişilerin hızlı şekilde ve doğrudan görüşebilmelerine olanak sağlamaktadır. Bu durum AB’de UÇÖS arayışlarının yolunu açmış bulunmaktadır (RT).
[12] Yakın zamanda AB, ÜÇÖS konusunda düzenlemeler yapmıştır. 2002 yılında “Yeşil Kitap” yayımlanmıştır (Green Paper, on Alternative Dispute Resolution in Civil and Commercial Law). 2004 yılında arabuluculuk konusunda bir taslak direktif hazırlanmıştır (Proposal for a Directıve of the European Parliament and of the Council on Certain Aspects of Mediation in Civil and Commercial Matters). 2008 yılında ise Direktif yayımlanmıştır (Directive 2008/52/EC of the European Parliament and of the Council of 21 May 2008 on Certain Aspects of Mediation in Civil and Commercial Matters).
[13] “Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanun Tasarısı Genel Gerekçesi”nde; “1999 yılında Tempere’de düzenlenen zirve toplantısında üye ülkelerin mahkeme dışı alternatif yöntemler oluşturmaları yönünde özendirildiği…2002 yılında hazırlanan Yeşil Kitap ile alternatif uyuşmazlık çözüm yollarından birisi olan Arabuluculuk hakkındaki ilkelerin tespit çalışması yapıldığı…2004 yılında Hukuksal ve Ticari sorunlarda Arabuluculuğun Belirli Yönlerine İlişkin Direktif Tasarısı yayımlandığı” hususlarına gönderme yapılmıştır.
[14] Yeşil Kitap, 2002, Özet/Başlangıç (Green Paper, on Alternative Dispute Resolution in Civil and Commercial Law), “Günlük yaşamın her anında yargıya kolay ulaşım yöntemi olması bakımından UÇÖS uygulamasına artan bir ilgi ortaya çıkmış bulunmaktadır” (First, there has been the increasing awareness of ADR as a means of improving general access to justice in everyday life).
[15] Direktif/Yönerge, 2008, (Directive 2008/52/EC of the European Parliament and of the Council of 21 May 2008 on Certain Aspects of Mediation in Civil and Commercial Matters), m(8) “Bu Direktif/Yönerge’nin hükümleri sadece sınır-aşan uyuşmazlıkların çözümü için uygulanabilir. Ancak, bu husus üye ülkelerin bu gibi hükümleri iç hukuk uygulamalarında kullanmalarına engel oluşturmaz” (The provisions of this Directive should apply only to mediation in cross-border disputes, but nothing should prevent Member States from applying such provisions also to internal mediation processes).
m.2. “Bu Direktif/Yönerge tarafların kendi iç hukuk kuralları bakımından tasarrufta bulunmalarına engel haklar ve yükümlülükler istisna olmak koşuluyla, hukuksal ve ticari sınır-aşan uyuşamazlıklara uygulanabilecektir” (m.2.This Directive shall apply, in cross-border disputes, to civil and commercial matters except as regards rights and obligations which are not at the parties’ disposal under the relevant applicable law).
[16] age, m(6) “Arabuluculuk hukuksal ve ticari uyuşmazlıklarda tarafların gereksinmelerini daha düşük maliyet-etkinlik ile ve hızlı şekilde karşılayacak ek-yargısal olanaklar sağlayabilir” m(6) (Mediation can provide a cost-effective and quick extrajudicial resolution of disputes in civil and commercial matters through processes tailored to the needs of the parties).
[17] Yeşil Kitap, “Bu siyasi öncelik, bilgi toplumunun ağ-tabanlı sınır-aşan uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak tanımlanan bilgisayar destekli uyuşmazlık çözüm olanaklarına olan ilgisinin seslendirilmesi bağlamında gündeme gelmiştir” (This political priority was specifically asserted in the context of the information society, where the role of new on-line dispute resolution services has been recognised as a form of web-based cross-border dispute resolution).
[18] Taslak Direktif, 2004 (Proposal for a Directıve of the European Parliament and of the Council on Certain Aspects of Mediation in Civil and Commercial Matters), m.1.1.4. “Dahası, uyuşmazlık çözüm seçeneklerinin varlığı, üye ülkelerin demokratik toplumun önemli bir ayağını teşkil eden ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin de savunduğu ilkelerle uyumlu etkili ve adil hukuk sistemlerine ulaşım olanaklarından vaz geçmeleri anlamı taşımamaktadır” (m.1.1.4. Moreover, it should be stressed that the availability of ADRs in general can not in any way detract from the obligation of Member States to maintain an effective and fair legal system that meets the requirements of the European Convention of Human Rights, which forms one of the central pillars of a democratic society).
Hits: 3237
