HUKUKU SAVUNMAK BARONUN İLK GÖREVİDİR

İstanbul Barosu Başkanı, Av. Doç. Dr. Ümit Kocasakal’ın 5 Nisan günü İstanbul Adliyesi önünde yaptığı açıklamada da belirttiği gibi; bu yıl Avukatlar Günü kutlama programı kapsamında, tutuklu meslektaşları ziyaret ve Silivri’de sürmekte olan yargılamalarda, savunmaya karşı baştan beri ısrarla sürdürülen, evrensel hukuk ilkelerine ve yürürlükteki mevzuata aykırı tutumun sona erdirilmesi yönünde bir dilekçenin mahkemeye sunulmasın kararı alınmıştı.

 

Bu kapsamda, Silivri’de sürmekte olan ve kamuoyunda Balyoz Davası olarak adlandırılan davanın duruşmasına, Yönetim Kurulu üyeleri ile birlikte katılan İstanbul Barosu Başkanı Kocasakal ve Yönetim Kurulu Üyeleri hakkında suç duyurusunda bulunma kararı aldı. Suç duyurusunda bulunmaya neden olan dilekçeyi aşağıda okuyabilirsiniz.

 

İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesi suç duyurusunda;

 

 

Karar verdi.

 

Olayın oluş şekline ilişkin çok daha kapsamlı bilgilerin, gerek basın yayın kuruluşları, gerekse İstanbul Barosu’nun internet sitesinden edinilmiş olduğu düşüncesiyle, konuya ilişkin olarak Yeni Yaklaşımlar’ın görüşünü kamuoyuyla paylaşmak istiyoruz.

 

Öncelikle belirtmeliyiz ki, Barolar Avukatlık Yasası’ndan doğan yetkilerini, aynı yasanın ilgili hükümleri ve yürürlükteki mevzuata göre kullanırlar ve görevlerini de bu çerçevede yerine getirirler.

 

Avukatlık Yasası’nın 76. Maddesi Baroları;

olarak ifade etmektedir.

 

Görüldüğü gibi, savunma görevi yapan avukatlara mesleki düzlemede destek olmak ve özellikle, “… hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak…” Barolar’ın en başta gelen görevidir. Bu nedenle, İstanbul Barosu Başkanı ile Yönetim Kurulu üyelerinin gerçekleştirdikleri dilekçe suma eyleminin, yasalarla kendilerine verilmiş bir görevi yerine getirmekten ibaret olduğu kanısındayız.

 

Dilekçede ifade edilen hususlara gelince;

İçinde bulunduğumuz olağanüstü süreçte, konuya ilişkin olarak açılayacağımız görüş ve düşüncenin, hangi yönde olursa olsun, toplumun en az yarısı tarafından benimsenmeyeceğinin ve böylesine derin yarılma süreçlerinde söylenenlerin, ancak “tarihe not düşmek” anlamı taşıyacağının da bilincindeyiz. Bu bağlamda, dilekçede belirtilen görüş ve taleplerin haklı olduğunu belirtmekle yetineceğiz.

 

Yeni Yaklaşımlar olarak, İstanbul Barosu’nun 5 Nisan etkinlikleri çerçevesindeki tutumunu doğru bulmakla birlikte, bu tutumun daha etkin ve yaygın bir şekilde sürdürülmesi gerektiğini, başta özel görevli mahkemelerde sürmekte olan davalar olmak üzere, tüm yargılamaların, dilekçe kapsamına uygun olarak objektif bir özenle takip edilmesi gerektiğini, İstanbul Barosu ve tüm barolara anımsatmayı görev sayarız.

Sorun adil yargılamayı etkilemek değil, mahkemelerin adil yargılama yapmalarını sağlamaktır.

 

En önemli devlet görevi, adaletli bir hukuk düzeninin kurulması, korunması ve sürdürülmesidir. Böyle bir düzenin asgari koşulları arasında hak arama özgürlüğünün varlığı ve hak arama kanalların açık bulundurulması da vardır.

 

Hukuk devleti yurttaşlarına adil yargılanma güvencesi veren devlettir. Adil yargılamanın olmazsa olmazı; mahkemelerin bağımsız ve tarafsız olmaları yanında, yargılama süresince silahların eşitliği sağlanarak, yargılamada avukatın varlığının ve iddia makamıyla eşit koşullarda çalışmasına ortam sağlanmasıdır. Bu aynı zamanda mahkemeler ve yargıçlar için de bir yükümlülüktür.

 

Oysa, özel yetkili / görevli ağır ceza mahkemelerinde avukatlara yönelik olumsuz bir tutum olduğu görülmekte ve yaşanmaktadır.

 

Avukat olmadan adil yargılama olamaz.

 

Bu çerçevede, bütün baroların bu soruna sahip çıkarak İstanbul Barosu’nun yanında olmaları gerektiğine inanıyoruz.

 

Kamuoyuna saygıyla duyururuz.

Yeni Yaklaşımlar  

 

 

 

Dilekçe konusu      : 1136 Sayılı Avukatlık Kanununun 1,2,76,95/1-4-21,97/6 maddeleri uyarınca, Sayın Mahkemenizde yapılan yargılamada, adil yargılanma hakkı ve silahların eşitliği ilkelerine aykırı olarak, müdafiin savunma hakkını kısıtlayan, ortadan kaldıran; mesleğin onur ve saygınlığını zedeleyen uygulamalardan vazgeçilmesi, buna ilişkin ara kararlarından rücu edilmesi, usul kurallarına tam olarak uyulması yönündeki taleplerimizin anılan maddelerde yer alan kanuni görev ve yetkimiz kapsamında sunulmasıdır.

 

1)        Bilindiği üzere TCK’nun 6/1-d maddesi uyarınca avukat, yargı görevi yapan bir süje olarak açıkça tanımlanmakta ve yargının kurucu bir unsurunu oluşturmaktadır.Nitekim 1136 Sayılı Avukatlık Kanununun 1.maddesinin 2.fıkrasına göre de “Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder”. Bu çerçevede aynı Kanunun 2.maddesine göre de Avukatlığın amacı, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır.

 

2)        Avukatlığın bu amaç ve işlevinin yerine getirilmesini temin bakımından 1136 Sayılı Kanun, Barolara, Yönetim Kurulu ve Baro Başkanına görev yüklemiş ve yetki vermiştir. Nitekim:

a) Kanunun 76.maddesine göre : “ Barolar…meslek düzenini, ahlakını, saygınlığını, hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak…amacıyla tüm çalışmaları yürüten…kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır”.

b) Kanunun 95.maddesinde Yönetim Kurulunun görevleri yer almaktadır. Buna göre Yönetim Kurulunun başlıca görevleri arasında:

   aa) Avukatlık onurunun ve meslek düzeninin korunmasını, mesleğin adalet amaçlarına uygun olarakbağlılık ve onurla yapılmasını sağlamak” (f.2, bent 1)

 cc) Hukukun üstünlüğünü ve insan haklarını savunmak, korumak ve bu kavramlara işlerlik kazandırmak” (f.2, bent 21)

yer almaktadır.

c) Yine Kanunun 97.maddesinin 6.bendi Baro Başkanına, meslek onuru ve bağımsızlığı ile ilgili işlerde kanunlar ve meslek kurallarının gereğini her türlü organlara karşı savunmak ve bu konuda doğrudan doğruya veya dolayısıyla kendini göreve zorlayan hususları yapmak görevini yüklemektedir.

 

 

3)        Açıklamalarımıza geçmeden önce önemle belirtmek isteriz ki, maddi gerçeği ortaya çıkartmak, bu kapsamda delilleri tartıştıktan ve değerlendirdikten sonra mevcut deliller ışığında ve vicdani kanaate göre esas hakkında karar verme hak ve yetkisi elbette ki tamamen Mahkemeye aittir.

 

4) Bununla birlikte bu sonuca gidilirken, CMK’daki usul ve delil kurallarına tam olarak uyulması, adil yargılanma hakkına ve silahların eşitliği ilkesine gereken önemin verilmesi, bu çerçevede de savunmaya ve onu temsilcisi Avukata (müdafiiye) bu işlevini etkin bir biçimde yerine getirilebilmesi için gerekli olanakların tanınması, savunma hakkına hiçbir kısıtlama veya müdahalede bulunulmaması şarttır. Çünkü yargılama, tez (iddia), antitez (savunma) ve sentezden (hüküm) oluşan kolektif bir faaliyet olduğu gibi, adalet duygusunu ve vicdanları tatmin edecek adil bir karar ancak adil bir yargılama sonucunda verilebilir. Bu husus mahkemelerin ve yargının saygınlığının zedelenmemesi için de önem taşımaktadır. Burada özellikle iddia ve savunma arasında silahların eşitliğinin sağlanmasının önemini bir kez daha belirtmek isteriz. Gerçekten ancak bu sağlandığı taktirdedir ki mahkeme (hakim) aynı zamanda tarafsız ve taraflara eşit mesafede bir “hakem” olabilir ve adil bir yargılamayı sağlayabilir. Nihayet yargılama sırasında, savunma makamı ne kadar mahkemeye ve iddia makamına gereken saygıyı göstermekle yükümlü ise,  yargının kurucu unsuru ve yargı görevi yapan avukata da gerek iddia makamının gerekse mahkemenin hak ettiği saygıyı göstermesi de aynı ölçüde zorunludur. 1136 Sayılı Kanunun ortaya koyduğu meslek onuru ve saygınlığı bunu ifade etmektedir ve buna öncelikle ve en çok uyması gereken de yargısal makamlardır. Yargının kurucu unsuru ve yargı görevi yapan avukat yargılamada “şekli” olarak varlığı gereken bir unsur, bir “fazlalık” olarak görülemez. Bir başka ifadeyle avukat, sadece şekli olarak varlığı aranan bir kişi olmayıp, yargılamanın savunma ayağını oluşturan asli bir unsuru, parçasıdır. Kanunlarda hiçbir makam ve merciiye verilen yetki, sınırsız değildir ve olamaz. Bu cümleden olmak üzere “özel” görev veya yetki, “sınırsız” görev veya yetki anlamına gelmemektedir. Hukuk devletinde herkes, bu arada iddia makamı, savunma ve mahkemeler de kanun ve hukukla bağlıdır.

 

5) Her ne kadar CMK’nun 203/1.maddesinde duruşmanın düzeninin, mahkeme başkanı veya hakim tarafından sağlanacağı hükme bağlanmakta ve 252.maddenin 1.fıkrasının (f) bendi uyarınca mahkeme başkanının duruşmanın düzenini bozan sanığı veya müdafii duruşma salonundan çıkarma yetkisi bulunmakta ise de, bu yetki ancak makul bir gerekçeye dayalı olarak, amacına uygun ve orantılı olarak uygulandığında hukuka uygun olabilir. Nitekim fıkrada bu kararın esasa ilişkin iddia ve savunmanın yapılmasına engel olacak biçimde uygulanamayacağı da belirtilmektedir. Burada TCK’nun 128.maddesinde düzenlenen iddia ve savunma dokunulmazlığı da geniş yorumlanmak suretiyle dikkate alınmalıdır. Aksi halde CMK’nun 252/1-f maddesinin verdiği yetki, savunma üzerinde bir endişe kaynağı haline gelebilir. Bu durumda ise savunma hakkı önemli ölçüde kısıtlanabilir hatta tümden ortadan kalkabilir.

 

6) Tutanağa göre 26.03.2012 tarihli oturumda CMK’nun bazı maddelerinin uygulanması ile ilgili olarak bazı müdafilerin usul hakkında söz istedikleri, Mahkemenin söz vermediği, bir polemik ve tartışma yaşandığı, bunun sonucunda da söz almakta ısrar eden meslektaşlarımızın CMK’nun 252/1-f maddesi uyarınca dışarı çıkarıldıkları anlaşılmaktadır. Bu uygulama CMK’nan aykırı ve savunma hakkını kısıtlayan, hatta ortadan kaldıran bir uygulamadır. Gerçekten:

a) Avukat, adil yargılanma hakkının temeli olan savunma hakkının etkin ve işlevsel olarak yerine getirilmesinin kanuni temsilcisi ve uygulayıcısı olmakla yargılamanın her aşamasında söz alarak, savunmanın bir parçası olarak gerek usule gerekse esasa ilişkin beyanda bulunabilir. Özellikle usule ilişkin olarak her aşamada beyanda bulunmak avukatın hakkı ve görevidir. Nitekim CMK’nun 192.maddesine göre “Mahkeme başkanı veya hakim, duruşmayı yönetir ve sanığı sorguya çeker; delillerin ikame edilmesini sağlar”. Görüldüğü gibi mahkemece delillerin ikame edilmesinin sağlanması, dolayısıyla bu hususta müdafiin taleplerini dile getirebilmesi için kendisine söz verilmesi kanunun amir hükmüdür. Kaldı ki aynı maddenin 2.fıkrasında, “ duruşmada ilgili olanlardan biri duruşma yönetimine ilişkin olarak mahkeme başkanı tarafından emrolunan bir tedbirin hukuken kabul edilemeyeceğini öne sürerse mahkeme, bu hususta bir karar verir” hükmü yer almaktadır. Bu hüküm, “duruşmanın yönetimi”, yani usul bakımından avukatın her aşamada söz alabileceğini, bu hususta bir karar verilebilmesi için ise mahkemenin kendisine söz vermesi gerekliliğini ortaya koymaktadır. Nitekim madde başlığında Başkan veya Hakimin “görevinden” söz edilmektedir.

b)        Bu açık kanuni durum karşısında Mahkemenin, usul hakkında söz isteyen müdafilere söz vermemesi kanuna ve hukuka aykırı, savunma hakkını kısıtlayan, giderek ortadan kaldıran, dolayısıyla adil yargılanma ilkesini zedeleyen bir uygulama olmaktadır. CMK’nun 203.maddesinde yer alan “Duruşmanın düzeni, mahkeme başkanı veya hakim tarafından sağlanır” hükmü, belirtilen taleplere yönelik olarak isteme rağmen söz vermeme ve müdafilerle tartışmaya girme yönünde bir hak ve yetki vermediği gibi, söz almakta ısrar eden müdafiin kanuni hakkını kullanabilmek için gösterdiği ısrar, duruşma düzenini bozmak şeklinde nitelenerek CMK 252/1-f maddesi uyarınca dışarı çıkarılmasının gerekçesi yapılamaz. Gerçekten kanuni bir hakkın kullanılması talebi ve bunda ısrar, duruşma düzenini bozan bir husus olarak nitelenemez, aksi halde endişeden uzak bir biçimde bu tür taleplerde bulunma imkanı ortadan kalkabilecektir.

c)        Tutanağın 15.sahifesinde Av. Haluk Pekşen’in mahkemenin idaresi ve uygulamaları ile ilgili saptamaları düşündürücüdür.

d)        Yine gerek önceki oturumlarla ilgili olarak tarafımıza ulaşan bilgilere ve gerekse anılan celsede Av. Haluk Pekşen’in belirttiği hususlara istinaden iddia makamının kanuna aykırı olarak müdafiilerle polemiğe girdiği, “kesin sesinizi”, “Hoplama, otur” gibi ifadeler kullandığı, el kol hareketleri yaptığı anlaşılmaktadır. İddia makamının bu davranışları, avukatlık onur ve saygınlığına karşı bir saldırı ve ihlal olmaktadır. Gerçekten iddia makamının, kanunda yeri olmamasına karşın kürsünün üstünde, heyetin yanında olması onun “üstün” olduğu ve savunmaya karşı istediği gibi davranabileceği anlamına gelmemekte, kendisine savunmaya karşı nezaket dışı hareketlerde bulunma hak ve yetkisi vermemektedir. Üstelik CMK 203.madde karşısında, sentezi yapacak ve “hakem” konumundaki mahkemenin, silahların eşitliği ilkesi de dikkate alındığında iddia makamının bu tutum ve davranışlarını da önleme, uyarma, tekrarlanmaması için gerekli önlemleri alma, hatta gerekirse yaptırım uygulama yükümlülüğü bulunmaktadır. Aksi halde mahkemenin tarafsızlığı hususunda ciddi bir endişe duyulması olağan olacağı gibi, bu yöndeki tutum ve davranışlar sistematik ve mutad hale de gelebilecektir. Savunmaya ve onun temsilcisi avukata savunma görevini yapabileceği imkan ve ortam sağlanmaksızın sadece onun fiziksel varlığının bir anlamı bulunmamaktadır. Gerçekten avukat ancak savunmasını etkin ve işlevsel bir biçimde yapabildiği ölçüde savunma bir anlam kazanabilecek ve hukuka uygun, adil bir yargılamadan söz edilebilecektir.

e)        Belirtilen koşullara uyulmaksızın ve anılan olumsuzluklar içinde yapılan yargılama adil bir yargılama olmayacağı gibi, mahkemenin, giderek mahkemelerin ve yargının tarafsızlığı ve saygınlığı, verilecek kararların adilliği hususunda ciddi bir kuşku da uyandırabilecektir. Yargılamanın hızlı bir şekilde yapılması ve sonuçlandırılması elbette ki önemli ve arzulanandır. Bununla birlikte bu ancak, savunma hakkının ve silahların eşitliği ilkesinin tam olarak sağlanması, usul kurallarına uygun hareket edilmesi, CMK 252/1-f maddesinin verdiği yetkinin makul gerekçelerle, amacına uygun ve orantılı olarak uygulanması, delillerin tam olarak ikame ve tartışılmasının sağlanması halinde bir anlam ifade edecektir. Aksi halde göreli olarak “hızlı” ve fakat belirtilen kurallara uyulmaksızın yapılacak bir yargılama sonucunda verilecek karar, adalet duygusunu gidermeyecek, tartışmalı bir hüküm olacaktır.

 

Sonuç Ve İstem      : Açıklanan nedenlerle, Sayın Mahkemenin:

1)        Usul kurallarına uygun ve adil bir yargılama yapılmasını teminini,

2)        Savunmayı ve onun temsilcisi avukatı şekli bir unsur olarak görmeyerek savunma görevini etkin ve işlevsel bir biçimde yapmasını teminini, savunma hakkını kısıtlayan, ortadan kaldıran uygulamalarda bulunmamasını, buna ilişkin uygulama ve ara kararlarından rücu edilmesini,

3)        Avukata hakkı olan saygının gösterilmesini, aynı hususun iddia makamınca da yerine getirilmesinin teminini

 

Arz ve talep ederiz. 06.04.2012

 

 

Bilindiği gibi ülkemizde toplu gözaltı ve tutuklama süreçlerine bağlı olarak CMK’nun 250.maddesi ile görevli ve yetkili mahkemelerde kamuoyunda çeşitli isimlerle anılan pek çok dava görülmektedir.

 

Yargı sadece hakim ve savcıdan ibaret değildir. Nitekim TCK’nun 6.maddesi avukatı da hakim ve savcı gibi yargı görevi yapan olarak tanımlamaktadır. Şu halde yargılama da sadece mahkemelerin tekelinde, kanuna ve hukuka aykırı olarak keyfi bir biçimde yürütebileceği bir faaliyet olmayıp, Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri ve adil yargılanma ilkeleri kapsamında kolektif bir işleyişe sahiptir. Bu çerçevede avukat, sadece şekli olarak varlığı gereken bir kişi olmayıp yargılama faaliyetinin asli bir parçası ve süjesidir.

 

Ceza Muhakemesi Kanununun 203.maddesinde yer alan “Duruşmanın düzeni, mahkeme başkanı veya hakim tarafından sağlanır” hükmü mahkeme başkanına veya hakime, istediğini yapabilme, keyfi hareket edebilme, avukatı ve savunmayı hiçe sayma, söz vermeme, sanıklar ve müdafileri ile polemiğe girebilme yönünde bir hak ve yetki vermemektedir. Avukat, hukuk devletinin ve adil yargılanma hakkının temeli olan savunma hakkının etkin ve işlevsel olarak yerine getirilmesinin en önemli ve vazgeçilmez vasıtası olmakla söz alarak duruşmanın her aşamasında gerek usule gerekse esasa ilişkin beyanda bulunabilir. Bu husus mahkemenin bir “lütfu” na bağlı olmayıp savunmanın ve onun temsilcisi avukatın (esasen savunmasını yaptığı sanığın) kanuni hakkıdır, hiçbir şekilde engellenemez. Avukata söz verilmemesi kanuna ve hukuka aykırı bir tutumdur. Hele ki avukatın söz almada ısrar etmesine, savunma hakkını yerine getirmesine bağlı olarak dışarı çıkarılması, makul bir gerekçe olmaksızın ve orantısız olarak 16 celse, hatta esas hakkındaki savunmaya kadar duruşmalardan men edilmesi gibi uygulamalar, hukuka aykırılığı da aşan, keyfi ve yasal sorumluluk gerektiren bir tutum ve uygulamadır. Üstelik bununla da yetinilmeyerek avukatların savunma görevlerini yapmalarına bağlı olarak haklarında sistematik suç duyurularında bulunulması, savunmayı sindirme ve yıldırmaya yönelik, bir tür “gözdağı” niteliğindedir. Savunmayı temsil eden avukatlara söz vermeyen, onlarla polemiğe giren, makul bir gerekçeye dayanmaksızın dışarı çıkaran, onlarca celse, hatta sayısı belli olmayacak şekilde esas hakkındaki savunmaya kadar duruşmalardan men eden bir mahkeme artık tarafsızlığını, adilliğini yitirmiş olmaktadır. Öyle anlaşılmaktadır ki bu “mahkemeler” artık avukatın fiziki varlığına dahi tahammül edememekte ve bunu da ortadan kaldırmak istemektedirler. “Özel” görevli ve yetkili olmak, “sınırsız” yetkili olma anlamına gelmemektedir.

 

Özel görevli mahkemelerin savunmayı yok sayan, engelleyen, kısıtlayan, avukatı sadece şekli bir unsur olarak gören bu tutum ve uygulamaları kabul edilemez. Sistematik hale gelen hukuka aykırı bu uygulamalar adil yargılanma hakkını tümden ortadan kaldıran, kanuna aykırı, savunma mesleğinin işlevini ortadan kaldıran ve itibarın zedeleyen, hukuk devletini yaralayan vahim bir hal almıştır.  Esasen burada tehdit altında olan ve ihlal edilen sanıkların hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma haklarıdır.

 

Özel görevli mahkemelerin savunmayı ve avukatı yoksayan, adil yargılanma hakkının gereklerine uymayan, hatta artık avukatın fiziki varlığına dahi tahammül edemeyerek ve kanuna aykırı olarak onlarca celse, giderek esas hakkındaki savunmaya kadar men yaptırımı verecek kadar ileri giden hukuka aykırı uygulamaları, bu mahkemelerin ivedilikle kaldırılması gerekliliğini bir kez daha ortaya koymaktadır. Ne yazık ki bu “mahkemeler” savunma hakkını kısıtlayan, giderek tümden ortadan kaldıran bu tür uygulamaları ile mahkeme olma özelliğini yitirerek birer yakalama, tutuklama ve dinleme mercileri haline gelmişler, hak ve özgürlükler ile hukuk güvenliği açısından ciddi bir tehdide dönüşmüşlerdir. Bu uygulamaları protesto ediyoruz. Bu mahkemeler ve anılan uygulamaları varolduğu sürece hiç kimsenin hukuk güvenliği bulunmamaktadır.

 

İstanbul Barosu olarak özel görevli mahkemelerin, savunma hakkını ve imkanını ortadan kaldıran bu tutum ve uygulamalarını, savunmaya ve meslektaşlarımıza olan yaklaşım ve davranışlarını not etmekteyiz. Bundan böyle, 1136 Sayılı Avukatlık Kanununun 1,2,76,95/1-4-21,97/6 maddelerinin Başkanlığımıza ve Yönetim Kurulumuza verdiği görev ve yetki uyarınca, özel görevli mahkemelerin bu tür uygulamalarını daha da yakından izleyeceğimizi, savunmaya ve avukata yönelen hukuka aykırı uygulamalara karşı gerekli her türlü meşru-demokratik tepkimizi daha etkili olarak göstereceğimizi, ilgili hakim ve savcılar hakkında gerekli yasal yollara başvuracağımızı kamuoyuna saygı ile duyururuz. 06.04.2012

 

Hits: 1642