5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.7/2’de “lehe uygulama” ilkesi; suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümlerinin farklı olması halinde, sanığın lehine olan kanunun uygulanacağı şeklinde düzenlenmiştir. Bu hüküm kapsamında lehe uygulama; Ceza Hukukunun maddi boyutuna, yani cezanın belirlenmesine ilişkindir.
TCK m.7/3’de ise; cezaların infazı yönünden “derhal uygulama” ilkesi kural olarak benimsenmekle birlikte, hapis cezalarının ertelenmesi, tekerrür ve koşullu salıverilme bu kuraldan hariç tutulmuş olup, derhal uygulama ilkesinin istisnaları olarak sayılmıştır. Dolayısıyla; hapis cezalarının ertelenmesi, tekerrür ve koşullu salıverilme müesseselerinde lehe uygulama ilkesi geçerlidir.
Lehe kanun tespitinde; maddi hukuka ilişkin kurallar ile infaza ilişkin kurallar birlikte değil, ayrı ayrı değerlendirmeye tabi tutulacaktır. Örneğin; 01.06.2005 tarihinden önce işlenen suçlardan verilecek mahkumiyet kararlarında 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümlerinin hangisinin bir bütün olarak lehe sonuç verdiği değerlendirilerek sanık hakkında verilecek cezada lehe uygulama yapılacak, koşullu salıverilme, tekerrür ve erteleme yönünden ise lehe kanun değerlendirmesi ayrıca ve sadece cezanın infazına ilişkin bu müesseselerle sınırlı olarak yapılacaktır. Bunun dışında; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.7/3’de sayılan “koşullu salıverilme, erteleme ve tekerrür” dışında infaz rejimi ile ilgili diğer konularda “derhal uygulama” ilkesi gereğince işlem tarihinde yürürlükte olan infaz rejimine ilişkin kurallar tatbik edilecektir.
Belirtmeliyiz ki; TCK m.7/3 uyarınca lehe olan kanunun tespiti sadece koşullu salıverilme, erteleme ve tekerrür hallerinde yapılacak, infaz rejimi ile ilgili diğer hususlarda, infaz süresini uzatmamak kaydıyla, “derhal uygulama” ilkesi dikkate alınacaktır. Örneğin; hükümlünün koşullu salıverilme süresi lehe kanun tatbik edilmek suretiyle belirlendikten sonra, koşullu salıverilme süresine kadar olan infazın ne şekilde çektirileceği infaz rejimine ilişkin olduğundan, işlem tarihinde yürürlükte bulunan infaz rejimi kuralları uygulanacaktır. Koşullu salıverilme yönünden hangi kanunun uygulanması halinde hükümlünün lehine sonuç doğacağının ise, ceza infaz kurumunda geçirilmesi gereken süre yönünden değerlendirilmesi gerekir. Bu nedenle; TCK m.7/3’de sayılmasa da infaz süresi ve hükümlünün ceza infaz kurumda geçireceği süreyi ilgilendirdiği için, “Denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezanın infazı” başlıklı 5275 sayılı Ceza İnfaz Kanunu m.105/A’da da “lehe uygulama” ilkesi istisnai olarak tatbik edilmeli ve hükümlünün cezaevinde geçireceği süreyi azaltan 5275 sayılı Kanun m.105/A’da düzenlenen denetimli serbestlik tatbik edilmelidir. Yargıtay’ın istikrarlı bir biçimde benimsediği “kül uygulama” prensibi gereğince, bir bütün olarak eski İnfaz Kanunu ile Yeni İnfaz Kanunundan hangisi lehe ise hükümlüye o kanun uygulanmalıdır. Ancak bu değerlendirme yapılırken; denetimli serbestliğin koşullu salıverilmeye bağlı bir müessese olduğu ve lehe uygulama kapsamında kabul edilmesi gerektiği gözetilerek, “kül uygulama” prensibi uyarınca tatbik edilecek kanun tespit edilirken, “koşullu salıverilme” ve “denetimli serbestlik” birlikte ele alınmamalı, ayrı inceleme yapılmalıdır. Çünkü “kül uygulama”, koşullu salıverilme tarihinin belirlenmesinde tatbik edilecek bir ilkedir. Bu ilkeye uygun şekilde lehe olan koşullu salıverilme hesaplaması yapılırken, denetimli serbestlik bu hesaplamaya dahil edilmeyecektir. Bununla birlikte; denetimli serbestliğin koşullu salıverilmeye bağlı bir müessese olduğu ve “lehe uygulama” kapsamında kabul edilmesi gerektiği gözardı edilmemelidir. Aksi halde; denetimli serbestliğin 5275 sayılı Kanun m.105/A’da düzenlendiğinden bahisle, “kül uygulama” ilkesi gerekçe gösterilerek, koşullu salıverilme süresi mülga 647 sayılı Kanun hükümlerine göre belirlenen hükümlünün denetimli serbestlik tedbirinden faydalanamaması sonucu doğar. Yargıtay’ın benimsediği görüşe göre[1], cezasının infazı 647 sayılı Kanuna göre yapılan hükümlülerin de 5275 sayılı Kanun m.105/A’da düzenlenen denetimli serbestlikten faydalanması mümkündür. Dolayısıyla; suç tarihi bakımından 1 Haziran 2005 sonrası suç işleyenler hakkında, TCK m.7/3’de sayılanlar ile istisnai olarak da denetimli serbestlik dikkate alınmak suretiyle hükümlünün cezaevinde kalacağı en lehe süre belirlenmelidir.
Tekerrür müessesesi; mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu m.81’de "cezanın artırım nedeni" olarak öngörülmüş olup, şu an yürürlükte olan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.58 ve 5275 sayılı Ceza İnfaz Kanunu m.108’de ise hükümlünün koşullu salıverilme süresini uzatan bir infaz rejimi müessesesi olarak düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere; eski Kanun döneminde Ceza Hukukunun maddi yönü ile ilişkili olarak cezada artırım sebebi olarak kabul edilen tekerrür, yeni Kanun döneminde cezaların infazında koşullu salıverilme süresi üzerinde etkili olacak şekilde düzenlenmiştir.
Tekerrürün hukuki niteliğinde meydana gelen bu değişim, uygulamada sorunlara sebebiyet verebilmektedir. 765 sayılı Kanunun yürürlükte olduğu dönemde, yani 01.06.2005 tarihinden önce suç işleyen kişi hakkında verilecek cezanın tatbikinde; 5237 sayılı TCK’da aynı suç için öngörülen hapis cezası 765 sayılı Kanuna kıyasla sanığın lehine ise, sanık hakkında mahkumiyet hükmü 5237 sayılı Kanuna göre verilmektedir. Sanık işlediği bu suç nedeniyle tekerrüre düşmüşse; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.58’e göre, sanığın mahkumiyetinin yasal sonucu olarak TCK m.58’de düzenlenen tekerrür hükümlerinin uygulanabileceği ileri sürülebilir. Ancak bu düşünce hatalıdır. Çünkü yeni sistemde tekerrür bir infaz müessesesi olarak düzenlendiğinden ve koşullu salıverilme süresini 647 sayılı Kanuna kıyasla hükümlü aleyhine uzattığından, TCK m.7/3 gereğince 01.06.2005 tarihinden önce işlenen suçlarda TCK m.58/9’un uygulanma imkanı bulunmadığından, koşullu salıverilme süresi mülga 647 sayılı Kanuna göre 2/5 olarak belirlenecektir. Bu durumda ayrıca; sanık hakkında temel ceza belirlenirken lehe olan 5237 sayılı Kanun uygulandığında, “kül uygulama” ilkesi gereğince tekerrür yönünden mülga 765 sayılı Kanun m.81 uyarınca cezada artırım yapılmasının mümkün olmadığı tartışmasızdır. Temel cezanın belirlenmesi ile cezanın infazı kapsamında koşullu salıverilme yönünden lehe değerlendirmenin birlikte değil, ayrı ayrı yapılacağı gözetildiğinde; koşullu salıverilmede lehe kanun mülga 647 sayılı Kanun olduğundan, hükümlünün cezasının infazı bu Kanuna göre yapılacak ve 5237 sayılı TCK m.58’in atfı ile 5275 sayılı Kanun m.108’de düzenlenen mükerrirlere özgü infaz rejimi uygulanamayacaktır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 22.11.2011 tarihli, 2011/4-203 E. ve 2011/238 K sayılı kararına göre;
“Tekerrür, 765 Sayılı Yasada cezanın artırım nedeni olarak öngörülmüş iken, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’da koşullu salıverilme süresini etkileyecek şekilde bir infaz rejimi olarak yeniden düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCK’nın tekerrürü düzenleyen 58 inci maddesinin 6 ncı fıkrasında, tekerrür halinde hükmolunacak cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirileceği ve cezanın infazından sonra da denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır.
Mükerrirlere özgü infaz rejimi ise 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanun’un 108 inci maddesinde düzenlenmiş, mükerrir bulunan sanıklar hakkında infaz koşulları ağırlaştırılarak, koşullu salıverilme süresi, süreli hapis cezasında cezanın dörtte üçü olarak belirlenmiştir.
5237 sayılı TCK’nın 58 inci maddesi uyarınca kişinin mükerrir sayılabilmesi için ilk hükmün kesinleşmesi, ikinci suçun da 1 Haziran 2005 tarihinden sonra işlenmesi yeterli olup, tekerrüre esas alınacak olan ilk suçun 1 Haziran 2005 tarihinden önce veya sonra işlenmesinin önemi yoktur.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 13.04.2010 gün 39-90, 27.4.2010 gün 86-91, 6.7.2010 gün 138-166, 11.10.2011 gün 179-211 sayılı kararları ile; ikinci suçun 1 Haziran 2005 tarihinden önce işlenmesi durumunda 5237 sayılı Kanun lehe kabul edilerek yapılan uygulamalarda, mükerrirlere özgü infaz rejimini düzenleyen, suç tarihinde yürürlükte bulunmayan, aleyhe hükümler içeren ve infazı ilgilendiren aynı Kanunun 58 inci maddesinin uygulanmasına olanak bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Bu durumda Yerel Mahkemece; 14.02.2004 tarihinde işlenen kamu görevlisine görevinden dolayı hakaret suçundan, 5237 sayılı TCK’nın lehe olduğu kabul edilerek hüküm kurulurken, sanık hakkında aynı Kanunun 58 inci maddesi uyarınca cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi isabetli değildir”.
Yargıtay 2. Ceza Dairesi’nin 17.10.2012 tarihli, 2012/25368 E. ve 2012/43977 K. sayılı kararında;
“765 sayılı Yasanın 81/1. maddesinde, beş seneden fazla süreyle mahkumiyet halinde cezanın infaz edildiği ya da düştüğü tarihten itibaren on sene ve diğer cezalarda beş sene içinde başka bir suç işlenmesi halinde, yeni suça verilecek cezada altıda bire kadar artırım yapılacağı, 5237 sayılı Yasanın 58/1. maddesinde ise önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde tekerrür hükümlerinin uygulanacağı, bunun için cezanın infaz edilmiş olmasının gerekmediği ve aynı maddenin 6. fıkrasında da tekerrür halinde hükmolunan cezanın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirileceği düzenlenmiş olup, 5237 sayılı Yasanın 7/3. maddesinde ise hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümlerin derhal uygulanacağı belirtilmekle, yeni yasada infaz rejimi kapsamında kabul edilen tekerrür yönünden, infaz hükümlerinin derhal uygulanırlığı ilkesi geçerli olmayıp, sanık lehine olan hükmün uygulanması gerekecektir.
Sonuç: 765 sayılı Yasada tekerrür, cezada artırım nedeni olarak öngörülmüş iken, yeni yasada öngörülen mükerrirlere özgü infaz rejimi, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Yasanın 108. maddesinde düzenlenmiş ve koşullu salıverilme süresinin, süreli hapis cezasında, cezanın dörtte üçü olarak kabul edilmesi suretiyle, infaz koşulları ağırlaştırılarak, koşullu salıverilme süresini de etkileyecek şekilde bir infaz rejimi kurumu olarak düzenlenmiştir. Buna göre, 5237 sayılı Yasanın lehe olduğu kabul edilerek yapılan uygulamalarda, aleyhe olan ve infazı ilgilendiren bu hükmün uygulanma olanağı bulunmadığından kanun yararına bozma istemi yerinde görülmekle, … Asliye Ceza Mahkemesi’nden verilip kesinleşen … sayılı kararın, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesinin 3. fıkrası uyarınca BOZULMASINA, aynı maddenin 4. fıkra (d) bendinin verdiği yetkiyle hükümde yer alan sanık H. hakkında cezanın 5237 sayılı TCK'nın 58/6. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve infazından sonra sanık hakkında denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına ilişkin kısmın hüküm fıkrasından ÇIKARILMASINA,”
Karar verilmiştir.
Bu durumda; hükümlü, hem temel cezası belirlenirken lehe olan 5237 sayılı Kanunun uygulanması sebebiyle mülga 765 sayılı Kanun m.81’de öngörülen ceza artırımından muaf olmakta ve hem de tekerrürün infazında koşullu salıverilme yönünden mülga 647 sayılı Kanun hükümleri lehe olduğundan, 5237 sayılı TCK m.58/9 ve 5275 sayılı Kanun m.108’de öngörülen ağırlaştırılmış koşullu salıverilmesinden muaf olmaktadır. Bir başka ifadeyle; 01.06.2005 tarihinden önce suç işleyip, temel cezası 5237 sayılı Kanuna göre belirlenen sanıklar, tekerrür müessesesinin gerek eski Kanunda öngörülen ceza artırımı ve gerekse yeni Kanun döneminde getirilen koşullu salıverilme süresinin uzatılması külfetlerinden hiçbirisine maruz kalmadan cezalarını infaz edebilmektedir. Bu durum, “eşitlik” ilkesine aykırılığı gündeme getirebilir. Çünkü mahkumiyet hükmü mülga 765 sayılı Kanuna göre verilip cezasında artırım yapılan veya 01.06.2005 tarihinden sonra suç işleyip mahkumiyet hükmü 5237 sayılı Kanuna göre verilen ve infazı da 5275 sayılı Kanuna göre yapılan hükümlülerin, ya tekerrür sebebiyle cezalarında artırım yapılmış veya yeni sisteme göre koşullu salıverilme süreleri uzamıştır. Buna rağmen; 01.06.2005 tarihinden önce suç işlemekle birlikte, mahkumiyet hükmü 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na göre verilen sanıkların cezalarının infazı mülga 647 sayılı Kanuna göre yapılmakta ve koşullu salıverilme oranı 2/5 olarak tatbik edilmektedir. Eşitliğe aykırı sonuç doğuran husus, esasen budur.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Beyza Başer Berkün
1] Yargıtay 5. Ceza Dairesi, 05.06.2015, 2015/7247 E., 2015/12133 K.; Yargıtay 1. Ceza Dairesi, 31.12.2012, 2012/5821 E., 2012/10166 K.
