Ülkemizin “yargısallaşmış siyaset” ortamında hemen her gün, Türk Ceza Kanununun 216 ncı maddesi kapsamında “halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik” olarak nitelenen eylemler nedeni ile sulh ceza hakimliklerinin bolca verdikleri tutuklama ya da adli kontrol kararları ile karşılaşıyoruz.
Tutuklamaların bu yoğunlukta olmasını kolaylaştıran da 2014 yılında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu değişikliği ile kurulan sulh ceza hakimlikleri olmuştur. Cumhuriyet Savcısı talebi ile verilen tutuklama kararlarına karşı önce, kararı veren sulh ceza hakimliğine itiraz edilebilmekte, itirazın kabul edilmemesi durumunda yetkili ve görevli asliye ceza mahkemesine itiraz edilebilmektedir. Bu itirazlardan kabul edilenlerin oranının %8 ile %12 civarında olduğu açıklanmaktadır.
Adalet Bakanlığı istatistiklerine göre TCK 216. Maddeye muhalefet suçundan 2014 yılında açılan dava sayısı sadece 260 iken bu sayı şimdilerde 3000’e yaklaşmıştır. Bu davaların %45 ila %52’si de mahkumiyetle sonuçlanmaktadır.
TCK 216. MADDENİN ARADIĞI KOŞUL
Bu uygulama, yani eylemlerin kolayca TCK 216 kapsamında suç olarak nitelenmesi maddenin 2005 yılında yürürlüğe giren yeni düzenlemesi ile çelişmektedir.
Çünkü 216. Madde; “Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse” tanımını yapmakta ve ayrıca “bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması” koşulunu aramaktadır.
Maddenin gerekçesi düzenlemenin nasıl yorumlanması gerektiğini açıklamaktadır:
“Suçu oluşturan tahrik soyut saygısızlık ve reddin ötesinde, bir halk kesimine karşı düşmanca tavırlar gösterilmesini saplamaya veya bu tür tavırları pekiştirmeye objektif olarak elverişli olmalıdır. Fail sübjektif olarak da bu amacı gütmeli, halk kesimini kin ve nefrete tahrik etmelidir. Bu kapsamda salt yüz çevirme soyut bir ret veya saygısızlık ifade eden bir davranışta bulunma veya bu yönde sözler sarfetme, suçun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Fiilin suç teşkil etmesi için bunların ötesinde ağırveya yoğun bir tarza kin ve düşmanlığa tahrikin var olması gerekir. Failin fiili, adet ve şahıs olarak muayyen olmayan toplum kesimi üzerinde kin ve nefret duygularının oluşumuna veya mevcut duyguların pekişmesine etkide bulunmalıdır. Kin, ”öç almayı gerektirecek şiddetli düşmanlık hareketleri zeminin oluşturan psikolojik bir hal”; “düşmanlık ise husumet beslenen konuya karşı düşünerek tasarlayarak zarar vermeye, onu mağlup etmeye yönelmiş kin duygusu olarak tanımlanabilir. Şu halde kin ve düşmanlık; husumet beslenen konuya karşı tasarlayarak zarar vermeye, öç almayı gerektirecek şiddette nefret duymaya yönelik hareketlerin zeminini oluşturan psikolojik bir hal” olarak açıklanabilir. Fıkra metininde; fiilin kamu güvenliğini tehlikeye düşürecek biçimde yapılması arandığı için, suç; soyut tehlike suçu olmaktan çıkarılmış, somut tehlike suçu haline getirilmiştir. Bu şekilde çağdaş hukuktaki soyut tehlike suçlarını azaltma yönündeki eğilim dikkate alınmış, temel hak ve hürriyetlerin kullanım alanı genişletilmiştir. Bu düzenleme sayesinde “ kin ve düşmanlık” ibaresinin anlamı da dikkate alındığında sadece “şiddet içeren ya da şiddeti tavsiye eden tahrikler madde kapsamında değerlendirilecektir. Söz konusu suçun oluşması için kamu güvenliğinin bozulması tehlikenin somut olgulara dayalı olarak varlığı gereklidir. Bu tehlike, somut bir tehlikedir. Bu somut tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediğini belirlerken failin söz ve davranışlarının neden olduğu tehlike neticesinin gerçekleşmesi gerekir.”
Yasal Unsur Yönünden:
Türk Ceza Kanununun 216/1 maddesi anlamında suçun “tipik” yani tanıma uygun sayılabilmesi için sanığın; “halkı .... ırk veya din farklılığı gözeterek .... kin ve düşmanlığa açıkça tahrik etmesi” gerekir. Eylemin, din farklılığı gözetilerek işlenmesi için farklı dinlere mensup halklar arasında, ırk farklılığı gözeterek işlenmesi için ise, farklı ırklara mensup halklar arasında kin ve düşmanlığın açıkça tahrik edilmesi gerekir.
Bilindiği gibi halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik etme suçu tehlike suçudur ve önemli olan da sanığın eyleminin yasanın önlemek istediği tehlikeyi yaratıp yaratmayacağıdır. Tahrikin varlığı, sosyal disiplini ağır biçimde bozan, zarar veren veya zarar verme tehlikesini taşır nitelikteki eylemlere yönelik kışkırtmanın amaçlanması ile saptanabilecektir. Suçun unsurları olan kin, düşmanlık ve tahrik değerlendirildiğinde bir çok kararda yöneltilen suçlamanın unsurlarının oluşmadığı ortaya çıkmaktadır.
Maddi Unsur Yönünden: Maddi unsurun temeli eylem yani harekettir. Hareket sonuç ve nedensellik bağını ifade etmektedir. Halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunda ise bu hareket “TAHRİK”tir.
Hareketin “tahrik” sayılabilmesi ve suçun gerçekleşebilmesi için; “itici bir özellik ve kapsama sahip olması” gerekir. Etkili ve inandırıcı bir çağrı, tahrik kavramı ile birlikte bulunmalıdır. Bu nedenledir ki, tahriki ortaya çıkaran sözlerde, tahrikle ulaşılmak istenen amacın AÇIKLIKLA belirtilmesi ve bunun gerçekleşmesine doğrudan doğruya yönelen bir hareket biçiminin bulunması, güdülen amaç ile tahrik hareketi arasında yakın bağların var olması gerekir.
Kin ve düşmanlığa tahrik, maddede sayılan grupların birbirlerine karşı şiddet hareketlerinde bulunmalarını isteme anlamına gelir. Halk; din ve ırk farklılığı gözetilerek, birbirine karşı, öç almayı gerektiren şiddetli düşmanlığa, nefret ve kötülüğe açıkça (herkes tarafından anlaşılabilir tarzda) tahrik edilmiş olmalıdır.
Manevi Unsur Yönünden:
Anayasamız anlatım/ifade özgürlüğünü 26 ncı maddesinde düzenlemiştir. Anlatım özgürlüğünün bir türü olan eleştirme hakkı kullanılırken, çeşitli olaylar açıklanmakla yetinilemez, olaylar ve bunların içinde adı geçen kişilerin tutum ve davranışları hakkında da değerlendirmelerde bulunulur. İfade eleştiri niteliğindeyse onun övücü değil, yerici, sert ve haşin olması doğal bir sonuçtur.
Bir açıklamanın ya da eleştirinin 216 ncı maddede yer alan suçu oluşturabilmesi, söz konusu suçun unsurlarına yönelik tahriki içermesi ile mümkündür. Şayet açıklanan düşüncelerde ya da yapılan eleştirilerde halkı din ve ırk ayrımı gözeterek kin ve düşmanlığa tahrik edici ve yöneltici bir özellik ya da etki bulunmuyorsa, suçun unsurlarının oluştuğundan söz edilemez.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Türkiye aleyhine verdiği ve eylemin ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirten çok sayıda kararı vardır.
Bu sorunun giderilebilmesinin yargımızın siyasileşmekten kurtulabilmesine bağlı olduğuna inanıyorum.
