Can Atalay olayının düşündürdükleri ve hukukun dedikleri

~ 13.11.2023, Prof. Dr. Sami Selçuk ~

Eski Yargıtay Birinci Başkanı Prof. Dr. Sami Selçuk, tutuklu milletvekili Can Atalay kararı sonrası Anayasa Mahkemesi kararlarının tartışılamaz olduğuna ve herkesi bağladığına vurgu yapıyor.

KISACA TARİHÇE

Konfüçyüs, öğrencileriyle birlikte Thai Dağının eteklerinde gezinirken ağlayan bir kadın görünce nedenini sorar.

“Burada bir kaplan, önce kaynatamı parçaladı, sonra kocamı, şimdi de oğlumu,” der, kadıncağız.

“Neden başka yere gitmiyorsun?” sorusuna da kadın, şu yanıtı verir: “Çünkü burada insanları ezen bir devlet yok.”

Bunun üzerine Konfüçyüs, öğrencilerine dönerek, “Baskı yapan, insanları ezen devletler, kaplanlardan daha korkunçtur” der.

Zorba kral Nearkhos, ayaklanan Zenon’a işkence yapar.

Zenon, “kulağına söyleyeceğim” der; kralın uzattığı kulak kepçesini ısırıp koparır, kralın yüzüne tükürerek suç ortaklarının adlarını verir. Hepsi kralın en yakın dostlarıdır.
Paul Valéry haklıdır. Çünkü her zorba, yapayalnızdır. Bu yüzden zorbaya ihanet edenler, her zaman yakın dostlarıdır ve zorbalık, önünde sonunda kendi yarattığı baskı tekniğine yenik düşer.

Aradan iki bin yıl geçer. 14. Louis “Devlet, bu benim” (l’Etat, c’est moi) der ve ekler: “Tek kral, tek yasa, tek inanç.”

Tevrat’taki canavar Léviathan, zamanla meşru devlet olup çıkmıştır, artık!?
Nitekim “tek kral, tek yasa, tek inanç” sloganı, yüzyılımızda milyonlarca cana mal olmuş; tek biçimli insan yaratmaya özenen tümelci (totaliter) devletler, acılar bırakarak tarihe gömülmüştür.

Ancak Konfüçyüs’ten 2600 yıl sonra yine zorba bir devlette, 1989’da Pekin’de bir dizi tankı ellerini kaldırarak durduran ak gömlekli bir adamın resmi, kaba zora başvuran devletin karşısında simgesel gücüyle gezegenimizi sarsmıştır.

Yaşananları değerlendirirsek, demek, büyük zaman dilimleri içinde, insan toplulukları benzerlikler yansıtıyor.

Ulaşılan Son Çare: Özgürlükçü Demokrasi ile Yargılama Erkinin Bağımsızlığı ve Yansızlığının Kaçınılmazlığıdır.

Anlaşılmıştır ki, kaplana dönüşen devleti, Zenon’a işkence yapan zorba Kral Nearkhos’u, tek kral, tek yasa, tek inancı dizginlemenin biricik çaresi, çoğulcu ve özgürlükçü demokrasi, bağımsız, yansız, âdil hukuk bilinciyle yargılayan “yargılama erki”dir, gücüdür.
Zira dikkat ediniz, kedi, cılız, sakat yavrusunu yer; annedir, ama adalet bilincinden yoksundur. Aslan, avını doyuncaya dek yer, ancak yalnızca geri kalanı başka hayvanlara bırakır; güçlüdür, ama adil değildir.

Dolayısıyla toplum yaşamında insanı öbür canlılardan ayıran, insanı insan kılan en yüce değer ve duygu, insan sevgisi; en kutsal değer ve duruş, adalettir. Nitekim bu yüzden ülkemizde bilimi dışladıkları halde hukuksal yargılarda bulunan hukukçuların sık sık yineledikleri ve mahkemelerde yargıçların arkasındaki duvarda bir özdeyiş vardır: “Adalet, mülkün temelidir.”

Osmanlı’da bütün “mülk,” yani sadece günümüzde otuzun üzerinde devletin kurulduğu toprak değil, bir bakıma toplum ve düzen de Osmanlınındı. Oysa şimdi bu düzen, artık uygar ülkelerde toplumundur, halkındır. Buna karşın yukarıdaki özdeyiş, bizim ülkemizde günümüzde bile Arapçadaki “el adl-ü essas-ül mülk” sözünün çağ dışı bir çevirisidir.
Çünkü çağcıl çeviri, şudur: “ADALET, TOPLUM DÜZENİNİN TEMELİDİR.”

Dahası, bu özdeyiş, bizim tekelimizde değildir; başlıca dillerde de vardır; küreseldir. Sözgelimi, Latince’de “justitia est fundamentum regnorum,” Fransızcada,” İngilizcede “juctice is the fundation of order,” İtalyancada “la giustizia è il fondamento dell’ordine,” İspanyolcada “la justicia es la base del orden” olarak geçmektedir.

Ancak “adaleti kimler çiğniyorlar?” sorusunun doğru yanıtı aslında şudur: “Hukuk öğreniminden geçmesine karşın, bilimi dışlayarak hukuk konularında yargı kuranlar, ahkâm kesenler.”

İşte, devletin yukarıda sergilenen evrim içinde milletvekili seçilen sanık Can Atalay olayında unutulan, ne yazık ki, bu evrim ve gerçeklerdir.

Kaplan devlet, bir bakıma yeniden dirilmiştir.

Çünkü insanların devleti zapturapt altına alma kavgası hiç mi hiç bitmiyor!?
Her an bir Hitler, bir Stalin’le karşılaşmak bugün de olası.

Bu nedenlerle de ben, bir hukukçu olarak kahrolmakta, derin üzüntüler yaşamaktayım.
Daha önce bu olayla ilgili olarak basında yayımlanan görüşümün üzerinden sanırım yeterince zaman geçti (Karar, 30.10.2023) geçmesine, başka görüşler de arka arkaya açıklandı, açıklanmasına. Ancak E. Maria Remarque’ın savaşın anlamsızlığın anlatan romanının adıyla hâlâ “Batı Cephesinde Yeni Bir Şey Yok!?”

ŞİMDİLERDE DÜŞÜNÜNCE

Evet, şu anda düşünüyorum da, bu satırın sonunda sadece nokta mı yoksa ünlem ve soru işaretlerini birlikte mi koymalıyım?

Gerçekten eğer bu başlıktaki “Batı” yerine “hukuk”u koyarsanız, ülkemizde uygulanan hukukun yalnızca anlamsızlığını; eğer hem ünlem ve hem de soru işaretini birlikte koyarsanız, bu anlamsızlığın yanı sıra söz konusu hukukun şaşırtıcılığını da anlatmış, nedenini de sormuş olursunuz.

Ve ben, “!?” işaretini daha doğru buluyorum.

Ancak bundan önce bir ayraç açmak, sonra da bunun nedenleri üzerinde durmak isterim.
Önceden belirteyim ki, ben, mahkemelerin önüne gelmiş ve kesinleşmemiş davalarda ilke olarak görüş bildirmem. Ancak bu davada Anayasa Mahkemesinin (AYM) kararı üzerine görüş bildirmekte hiçbir sakınca görmüyorum.

Çünkü olay, yargılama etkinliği ve hükümlülük kararıyla değil, hukuk biliminin ışığında AYM’nin kararıyla sınırlı.

İKİ TEMEL NEDEN

Kanımca bunun iki temel nedeni var.

Birincisi şudur: Türk öğretim sistemi, “bilgisinden kuşkulanan” insan yetiştirememektedir. Mesleğimden biliyorum. Bütün yaşamım boyunca yükseköğrenimden geçen hukukçular, lütfedip benden görüş sormuşlar, hukuktan anlamayanlar ise sık sık bana akıl vermişlerdir.
Oysa Nasrettin Hoca bile bundan sekiz yüz yıl önce “Eşeğin kaç ayağı var?” sorusunu bu çilekeş hayvanın sırtından inerek, ayaklarını sayarak yanıtlamıştır. Yirmi beş yüzyıl önce Sokrates (MÖ 470-399), “Bildiğim tek şey, bilmediğimdir,” “Bilmediğini bil!” yani, önce o konuyu yeterince bilip bilmediğini sorgula demiş, insanların sürekli kulağını çekmiştir.

Descartes (1596-1650), “İlkin bilginden kuşkulan!” buyurmuş; Locke (1632-1704), “Üzerine hiç yazı yazılmamış boş kâğıt” ya da “Boş levha”dan (tabula rasa); Durkheim (1858-1917), “Bilinçli bilmezlik”ten (ignorance consciente); Edmund Husserl (1859-1938), “İnsan bilincinin hiçbir zaman boş olmadığı”nı vurgulayarak önceden bilinenleri “Ayraca alma”dan (epokhe, époché) söz etmiştir.

İkinci neden ise, hukuk alanında Atatürk’ün “Biricik yol gösterici bilimdir” öğüdünün yerine, incelenen olaydaki gibi, sorunlar yaratan “Bilim başka, uygulama başka” virüsüdür. Bu yüzden ülkemizde “düşünür / mütefekkir hukukçu”ların yerini, ne yazık ki, araştırmadan kendisinden öncekilere “öykünen / mukallit hukukçu”lar almışlardır.

DÜŞÜNÜR HUKUKÇULARIN DEDİKLERİ

Düşünür hukukçulara göre, biricik yol gösterici hukuk biliminin olayımızda söyledikleri bellidir: Hukuk, etkin ve edilgin özneler arasında “hukuksal ilişki”leri (rapporto giuridico, rapport juridique) düzenleyen bir sistemdir. Bu hukuksal ilişkiler, sağlıklı düzenlenmez ve de uygulanmazsa, hukuk kaba bir güce dönüşür ve cehennemin giriş kapısını aralar.

Sözgelimi, adliye mahkemesinin verdiği boşanma kararını nüfus memuru işlemek, tutuklama kararını savcılık yerine getirmek zorundadır. Ama idare mahkemesinin ya da kaymakamın verdiği boşanma ya da tutuklama kararını kimse yerine getiremez. Buna karşılık, bir tüzük ya da yönetmeliğin bir maddesini iptal eden idari yargılamanın kararına da elbette herkes uymak durumundadır.

OLAYIMIZDA YAŞANAN DURUM

AYM’nin “HAK İHLALİ”ni belirlemesinden sonra, AYM ile ilk mahkeme arasında doğan hukuksal ilişki ve bunun nasıl olduğu anayasal düzeyde belirlenmiştir: “Anayasa Mahkemesi kararları (…) yargı organlarını (…) bağlar.” (m. 153/son).

Ancak, aşağıda değineceğim gibi, ayraç içinde belirteyim ki, bu bağlayış, onu yüksek mahkeme yapmaz, yapamaz; yalnızca kendi alanında son sözü söyleyen mahkeme yapar.

O kadar.

Demek, buyruk kipiyle düzenlenen, ilkokul çocuklarının bile anlayabileceği kadar apaçık, yoruma kapalı olan bu maddeye göre, hukuksal ilişki açısından etkin (aktif) özne ve de “erk” (povoir, potere), AYM’dir. Edilgin (pasif) özne, yani kendisine düşen ödevi (vazife, devoir, dovere) yerine getirecek olan özne ise, tutuklama kararını veren Ağır Ceza Mahkemesidir.
Bu mahkeme, AYM’nin kararını yanlış bulsa bile, ödevini yerine getirmek ve tutuklanan kişiyi hemen salıvermek zorundadır.

Kısaca, bu belirlemenin ışığında ilk mahkeme yargıçlarının yapacakları işlem, AYM kararının içeriğini incelemeksizin yerine getirilmesi gereken biçimsel bir işlemden ibarettir: Sanığı salıvermek.

Çünkü burada Yargıtayın kararına karşı direnme yetkisinde olduğu gibi, ilk mahkemeye asla bir “değerlendirme yetkisi” (pouvoir d’appréciation libre, potere di libero apprezzamento) verilmemiştir.

Bu konuda Fransa’dan bir örnek vereyim. 1960’lı yıllar. Arazi kiralanmasıyla ilgili bir Yasa’yı doğru uygulayan ilk mahkeme, gerekçesinde aynı yasayı eleştirerek yetki aşımıyla (excès de pouvoir, eccesso di potere) sakat bir karar vermişti. Fransız Yargıtayı, doğru olmasına karşın, ilk mahkemenin bu kararını yerinde olarak bozmuş; kararın bu biçimiyle kesinleşmesine izin vermemiştir. Çünkü karar verirken yargıcın biricik görevi, yasayı uygulamaktan ibarettir. Onu asla kararında eleştiremez.

Her yasa, elbette eleştirilebilir. Buna kimse karşı çıkamaz. Ancak bu eleştiri, bir incelemede elbette yapılabilir, yapılmalıdır da. Çünkü yararlı da olabilir, Ancak yargılama yetkisi aşılarak bir mahkeme kararında yasalar asla eleştirilemez.

Özetle olayımızda AYM’nin verdiği karar, “zorunlu / mecburi yetki”nin (pouvoir obligatoire) ürünüdür: Yerel mahkemenin yapacağı işlem ise, zorunlu / mecburi ödev”in (devoir bligatoire) yerine getirilmesi olmalıdır.

İLK MAHKEMENİN HATA-YI UZMÂSI

Basındaki haberlerden anlaşıldığı üzere, şu anda ilk mahkeme, bu sorunla ilgili olarak, dava dosyasının Yargıtayda olduğunu, kararın Dairece verilmesi gerektiğini belirtmiştir.
Bu anlayış, hukuken elbette Atatürk’ün deyişiyle bir “hata-yı uzmâ”dır.

Çünkü karar mahkemesi, kural olarak ilk mahkemedir. Yargıtay ise, karar mahkemesi değil, “denetim mahkemesi”dir. Elbette Yargıtay, eğer eylem suç değil ve sanık tutuk ise, ayrıklı (istisnai) olarak sanığın salıverilmesine de karar verebilir. Vermelidir de. Ancak bu türden “ayrıklı durumlar, dar yorumlanır” (exceptiones sunt srictissimae interpretationes). Dolayısıyla Yargıtayın denetim mahkemesi kimliği örselenerek asla genişletilemez.
Aslında olayımızda dosyanın incelenmesini gerektiren bir durum da asla söz konusu değildir. Yapılacak işlem bellidir. Mahkeme, topu taca atacak yerde, kararındaki bilgilere göre, tutuk milletvekilini hemen salması gerekirdi.

Özetle AYM, özgürlük hakkının çiğnenmesinden (ihlal) söz ediyor, Atalay’ın suçsuz olduğundan değil. AYM, sadece bu çiğnemeyi belirlemiştir. Öbür mahkemelerin hukuksal görevi ve etik ödevi, belirlenen bu çiğnemeyi ortadan kaldırmaktır.

Eğer bir önlem olan “tutuklama” işlemi, AYM’ce “hakkın çiğnenmesi” belirlemesinden sonra da sürdürülürse, bu, artık hukukun hukuk görüntüsü altında kötüye kullanılmasının da ötesine geçen bir duruş, kişinin özgürlükten yoksun kılınması; uygulanan da, hukuk dışı ve de hükümlülük öncesi öngörülmüş bir cezadır.

Kimse kendinden menkul bahanelerle hukuk üretmeye kalkışmasın, hukuku araç kılmaya özenmesin.

Kararı eleştirmek başka, bahaneler üretmek başkadır.

Birincisi, etik bir görev; ikincisi, çarpıtmadır.

Ancak unutulmamalıdır ki, bizler, “hile-i şeriye”cilerin mirasçılarıyız. Saçma gerekçeler, daha doğrusu bahaneler üretmekte, kendimizi ve hukuku aldatmakta çok ustayızdır.

BİZDE YÜKSEK MAHKEME YOK

Bu vesileyle aşağıdaki noktaları da anımsatmak isterim.
Kara Avrupası hukukunda hukuk terimi olarak “yüksek mahkeme” yoktur. Bu terimi kullanmak bağışlanamaz, ağır bir yanılgıdır. Anayasayı yapanların bu terimi kullanmaları ise bir faciadır.

“Yüksek mahkeme” Anglo-Sakson hukuk sisteminde (ABD, Kanada, İngiltere, İskoç, İsveç, Norveç, Danimarka, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti vb.) vardır. Bu sisteme göre, yüksek mahkeme, adli, idari ve anayasal yargılamaların hepsini yapmaya yetkilidir. Bu yüzden herhangi bir mahkeme, uygulayacağı yasanın ya da tüzüğün bir maddesini Anayasaya ya da bir yasaya aykırı görürse, gerekçesini göstererek o maddeyi uygulamaktan vazgeçebilir. Çünkü sorunun, tek mahkeme olan Yüksek Mahkemenin önüne geleceği varsayılır.
Nitekim Başkan Trump’ın bir kararını, o dönemde bir ilk mahkeme iptal etmiş, bu bilgi, basına da yansımıştı.

Buna karşılık Kara Avrupası hukuk sisteminde, yalnızca kendi alanlarıyla sınırlı olarak son sözü söyleyen üç ayrı mahkeme bulunmaktadır: Yargıtay, Danıştay ve Anayasa Mahkemesi.

Bunlardan adliye mahkemelerinin kararlarını denetleyen Yargıtay, kural olarak hukukun hemen her dalında, yurttaşlar (medeni), ceza, borçlar, icra ve iflas, iş, yargılama hukuku vb. hükümleri denetler ve bu alanlarda hukukun yorum ve uygulanmasında son sözü söyler. Dolayısıyla alanı ve işi en çok olan denetim mahkemesi, Yargıtaydır. Nitekim bu gerekçeyle 1961 Anayasa’sı, Yargıtayla ilgili düzenlemeyi, yargılama erki bölümünün başında ele almıştır.

İdare mahkemelerinin kararlarının denetleyen Danıştay ise, Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi gibi, yalnızca kendi alanını ilgilendiren konularda idari mahkemelerce verilen kararları denetler, hukukun uygulanması ve yorumu konusunda son sözü söyler.
Anayasa Mahkemesi ise, kural olarak anayasaya aykırılık, hak ve özgürlüklerle ilgili ihlallere bakar ve son sözü söyler.

Özetle bu üç ayrı mahkemenin alanları ve de yetkileri birbirinden özenle ayrılmıştır. Nasıl Yargıtay ve Danıştay hak ihlali konularında karar veremezlerse, AYM de insan öldürme suçunda, boşanma ya da bir yönetmeliğin iptali konusunda karar veremez.
Bu üç denetim mahkemesinin kararlarına elbette herkes uymakla yükümlüdür.
Nitekim Yargıtayımızın 125. yıldönümünde bu gerekçeyle Kanada Yüksek Mahkeme Başyargıcı, “Yargıtay yüksek mahkeme değildir” diyerek kutlamaya katılmamıştır.

…VE BİR KARAR

Bu yazıyı bitirmek üzereyken Yargıtay 3. C. Dairesinin AYM’nin kararına uymak şöyle dursun, üyelerinin bile cezalandırmalarını istediğini söylediler. Bağlanan kanalda bunun yeni bir hatayı uzmâ olacağını düşünerek, ilkin böyle bir karara inanmadığımı söyledim. Sonra kararı gördüm. Kahrolup “Aman Tanrım, doğruymuş!?” diye inledim. 87 yaşın içindeydim. Miladın başında “Yaşlılık, ölümden çok daha korkunçtur’’ diyen Junius Juvenalis’in “Hiçbir suçlu kendi yargıçlığından kurtulamaz; ilk ceza budur” ve “Korumaların koruyuculuğunu kim yapacak?’’ (’Quis custodiet ipsos custodes?) sözleriyle hukuk fakültelerinde okutulan “hukuka giriş” ya da “hukuk başlangıcı” derslerinin önemini, duruşma salonlarında yargıçların arkasına Mecelle’nin “Hâkim; hakîm (bilge), fehîm (anlayışlı), müstakîm (sağlam) ve emîn (doğru ve güvenilir, saygın), metîn (dirençli), mekîn (ölçülü ve sakınımlı) olmalıdır” diyen ünlü 1792’nci maddesini asmalı diye düşündüm.

Elimden başka ne gelirdi ki!?

Tanrı bizleri korusun!

https://www.karar.com/

Prof. Dr. Sami Selçuk | Tüm Yazıları
Hits: 1960