Tutukluluğun Değerlendirilmesinde Fiili İnfaz Süresi Kriteri

I- Kanun Yollarında Geçen Sürenin Azami Tutukluluk Süresi Hesabında Dikkate Alınmaması

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.102’de; tutuklulukta geçecek azami süreler düzenlenmiş olup; “suç isnadına bağlı olarak tutma” hali ile “mahkumiyete bağlı olarak tutma” halinin birbirinden ayrı tutulduğu, bu sebeple kanun yollarında geçen sürelerin tutuklulukta geçecek azami sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmadığı, istinaf aşamasında duruşma açılmasına, duruşma açılmadığı durumlarda bozma kararı verilmesine ve temyiz aşamasında Yargıtay tarafından bozma kararı verilmesine kadar geçen sürelerin tutuklulukta azami sürenin dolup dolmadığının değerlendirilmesinde hesaba dahil edilmediği görülmektedir.Esasen bu uygulama Kanuna aykırıdır. Kanunun hiçbir yerinde, kovuşturma aşamasında ve bu aşamaya dahlinde tartışma bulunmayan olağan kanun yollarında geçen sürelerin tutukluluktan sayılmayacağına dair bir ibare yoktur. Bu nedenle; kovuşturma aşamasında tutukluluktan sayılmayan süreler, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e ve “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlıklı m.19’a açıkça aykırıdır.

Uygulamada; ilk derece mahkemesince mahkumiyet hükmü verilen sanık hakkında “mahkumiyete bağlı tutma” veya “hükmen tutukluluk” gibi kavramlarla, istinaf mahkemelerinin azami tutukluluk süresi biten veya uzatma süresi dolan sanıklar yönünden, dosyanın esasına dair incelemeye başlanıncaya kadar, yani istinaf mahkemesince dava dosyası duruşma açılmak suretiyle veya dosya üzerinden incelemeye geçilinceye kadar herhangi bir değerlendirme yapılmadığı görülmektedir. İstinaf mahkemelerince geliştirilen bu uygulamanın, temyiz mahkemelerinden esinlenerek tatbik edildiği muhakkaktır. Nitekim Anayasa Mahkemesi kararlarında da belirtildiği üzere; temyiz kanun yolu sürecinde sanığın “hükmen tutuklu” sayıldığı, sanığın ilk derece mahkemesinde “isnada bağlı olarak tutulurken”, temyiz kanun yolu aşamasında “mahkumiyete bağlı olarak tutulduğu”, bu sebeple Yargıtay’da geçen tutukluluk süresinin CMK m.102’de öngörülen sürelerden sayılmadığı, dolayısıyla Yargıtay aşamasında azami tutukluluk süresi tamamlanan veya uzatma süresi biten sanıklar yönünden talep üzerine veya re’sen inceleme yapılmadığı bilinmektedir.

Esasında İHAS m.53’e aykırı olarak geliştirilen bu uygulamanın, kişi hürriyetinin korunması amacıyla ve yine kişi hürriyeti lehine iç hukukumuza yerleştirilen Anayasa m.2, 13, 19, 38 ve CMK m.2, 102, 104/3 hükümlerine de aykırı olduğu tartışmasızdır.

Gerek istinaf ve gerekse temyiz incelemesinde geçen tutukluluk süresinin (CMK m.102’den) mahsup edilmemesinin hukuka aykırı olduğunu, en önemlisi de CMK m.2/1-b ve f ile m.102’yi ihlal ettiğini, bu aşamada devam eden “sanık” sıfatı ve kovuşturma aşamasına rağmen, istinaf ve temyiz kanun yollarında geçen tutukluluk sürelerinin sayılmamasının, CMK m.102’de gösterilen azami tutukluluk sürelerinden mahsup edilmeyip, yerel mahkemece verilen karardan sonra istinaf kanun yolunda duruşma açılıncaya kadar, temyiz incelemesinde de ilk derece mahkemesinin kararından sonra istinaf kanun yolunda duruşma açılmadığında tutukluluk süresinin sayılmaması veya duruşma açılmakla birlikte verilen mahkumiyet kararı sonucunda tutukluluğun devamına karar verilmesi hallerinde geçen bu sürelerin tutukluluk sürelerinden sayılıp mahsup edilmemelerinin, net bir şekilde Kanunun açık hükümlerine aykırı olduğunu ifade etmek isteriz.

CMK m.102’de değişikliğe gidilmedikçe kanun yolarında geçen sürelerin dikkate alınmaması, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.53’e de aykırıdır. Çünkü İHAS m.53’e göre; “Bu Sözleşme hükümlerinden hiçbirisi, herhangi bir yüksek sözleşmeci tarafın kanunlarına ve onun taraf olduğu bir başka sözleşme uyarınca tanıdığı insan hakları ve temel özgürlükleri sınırlayacak veya onları ihlal edecek şekilde yorumlanamaz”.Kanun yollarında geçen sürelerin tutukluluk sürelerinden sayılmamasının dayanağı olarak İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararlarının gösterildiği ve Anayasa Mahkemesi’nin de bu kararları dikkate aldığı bilinmektedir. Buna göre, “Tanınmış İnsan Haklarının Korunması” başlıklı İHAS m.53 ve bu yolla iç hukukun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına sağladığı üstün güvence gözardı edilmemelidir.

II- Tutukluluk Süresinin Sanık Hakkında Verilen Cezanın Fiili İnfaz Süresini Aşması Sorunu

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 107 ve 108. maddelerinde koşullu salıverilme süreleri düzenlenmiş, Kanunun 105/A maddesinde ise koşullu salıverilme süresinden önce hükümlüye denetimli serbestlikten faydalanarak cezasının infazına cezaevi dışında devam etmesi imkanı getirilmiştir. 5275 sayılı Kanunun Geçici 6. maddesinde ise, denetimli serbestlik süreleri geçici olarak hükümlü lehine artırılmıştır. Buna ek olarak; hükümlülerin cezalarının bir kısmını kapalı cezaevleri yerine, açık ceza infaz kurumlarında infaz etmelerine imkan sağlayan 5275 sayılı Kanun m.14 ve Açık Ceza İnfaz Kurumlarına Ayrılma Yönetmeliği hükümleri de tatbik edilmektedir. Tutuklular ise; ayrı tutukevleri bulunmadığından, tutukluluk süresince kapalı ceza infaz kurumlarında tutulmaktadır.

Her ne kadar 5275 sayılı Kanunun 116. maddesinde; bu Kanun hükümlerinin bir kısmının tutuklular yönünden de uygulanacağı düzenlenmişse de, koşullu salıverilme, denetimli serbestlik ve açık cezaevine ayrılma müesseseleri sadece “hükümlü” sıfatını alan kişiler hakkında tatbik edilebilmektedir. Bu durum; yargılamanın uzun sürmesi ve kanun yollarında geçen sürelerin de azami tutukluluk süresinin hesabında dikkate alınmaması sebepleriyle, tutuklulukta geçen sürelerin, verilen ceza kesinleşmiş olsa idi ceza infaz kurumlarında fiilen infaz edilecek süreyi aşan tutukluluk haline sebep olabilmektedir.

Örneğin; sanığın ilk derece mahkemesi tarafından tutuklandığı, hakkında terör örgütüne üye olma suçundan 6 yıl hapis cezası verildiği, sanığın veya katılanın istinaf ve temyiz kanun yollarına başvurduğu ve bu süreçte tutukluluk halinin devam ettiği durumda, sanığın cezasının kesinleşmesi halinde 3/4 oranında koşullu salıverilme ve 1 yıldan az süre ile denetimli serbestlikten faydalanma hakkı gündeme geleceğinden, sanığın cezaevinde infaz edeceği süre yaklaşık 3 yıl 6 ay olup, bakiye süre denetimli serbestlik ve koşullu salıverilmede geçirilecektir. Buna rağmen; sanık hakkında yapılan tutuklu yargılamanın ilk derece mahkemesi, istinaf ve temyiz aşamalarında geçecek süresi birçok durumda cezaevinde fiilen infaz edilecek süreden (yukarıda yer verilen örneğe göre 3 yıl 6 aylık süreden) daha uzun olabilmektedir. Sanık; “hükümlü” sıfatını edinmediği için açık cezaevine ayrılma, denetimli serbestlik ve koşullu salıverilme müesseselerinden faydalanamadığı gibi, hem kanun yollarında geçen sürelerin azami tutukluluk süresine dahil edilmemesi ve hem de kanun yolları aşamasında dosyada incelemeye yapılıncaya kadar tahliye talepleri hakkında karar verilmemesi sebepleriyle mağdur edilmektedir. Bu durumda sanığın; hükümlüler lehine olan koşullu salıverilme, denetimli serbestlik ve açık cezaevine ayrılma haklarından faydalanabilmesi için hakkında verilen hükmün kesinleşmesi gerekeceğinden, sanığın bu amaçla istinaf veya temyiz haklarından vazgeçmesi ve hakkında verilen cezanın kesinleşmesini sağlaması gündeme gelebilecektir ki, bu husus, kanun yolu incelemesi neticesinde sanık lehine verilebilecek bir karardan sanığın vazgeçmesi sonucunu doğuracaktır. Ayrıca; katılan tarafın istinaf veya temyiz başvurusu bulunması halinde, sanığın kanun yolu müracaatından vazgeçmesi de sonuç doğurmayacak ve bu durumda sanık, hükümlüler lehine müesseselerden faydalanabilmek için uzun bir süre yargılamasının sona ermesini beklemek zorunda kalacaktır.

Bu mağduriyetlerin önlenmesi için;

7242 sayılı Kanunun 15. maddesi ile CMK m.109/4’de yapılan değişikliğe[1]benzer şekilde; istinaf ve temyiz aşamaları da dahil olmak üzere, tutuklulukta geçen sürelerin, verilen cezanın kesinleşmesi durumunda cezaevinde fiilen infaz edilecek süreye yakın olduğu hallerde, dosyanın aşamasına göre bölge adliye mahkemesi ceza dairesi, Yargıtay veya ilk derece mahkemesince talep üzerine veya re’sen tutukluluğun sonlandırılması ve adli kontrol kararı verilmesine dair yasal düzenleme yapılmalıdır. Hatta bu konuda yetki, yalnızca ilk derece mahkemesine veya yeniden karar vermişse bölge adliye mahkemesi ceza dairesine de tanınabilir.

İlk derece mahkemeleri, bölge adliye mahkemeleri ceza daireleri ve Yargıtay tarafından; re’sen veya talep üzerine, dosyanın esası ile ilgili incelemeden bağımsız şekilde ve esasa dair inceleme sırası beklenmeksizin değerlendirme yapılmalı ve cezanın kesinleşmesi halinde fiilen cezaevinde infaz edilecek süre, tutuklulukta geçen süreyi karşılamakta ise veya bu süreler arasındaki fark önemli ölçüde az ise, tutukluluk hali kaldırılarak, adli kontrol kararı verilmelidir. Bu konuda düzenleme “adli kontrol kararı verilebilir” yerine, “hüküm özlü” sıfatıyla devam eden tutukluluk sırasında sanığın ceza infaz kurumunda fiilen kalacağı sürenin dolması halinde zorunlu, sanığın açık ceza infaz kurumuna ayrılma hakkını kazanacağı süreye ulaşılmakla birlikte, burada geçirilecek sürenin azlığına göre mahkemenin takdir ve değerlendirmesine bağlı adli kontrol tedbiri öngörülebilir. Sanığın cezaevinde kalırken iyi halli olması kriteri de ayrıca aranabilir.

“Şüphelinin veya sanığın salıverilme istemleri” başlıklı CMK m.104/3’e göre;“Dosya bölge adliye mahkemesine veya Yargıtay’a geldiğinde salıverilme istemi hakkındaki karar, bölge adliye mahkemesi veya Yargıtay ilgili dairesi veya Yargıtay Ceza Genel Kurulunca dosya üzerinde yapılacak incelemeden sonra verilir; bu karar re'sen de verilebilir”. Bu hüküm, istinaf veya temyiz kanun yolu aşamasına gelen dosyalarda tahliye taleplerinin bölge adliye mahkemesi veya Yargıtay tarafından değerlendirileceğini kural olarak düzenlemektedir.

Uygulamada; bölge adliye mahkemeleri ve Yargıtay tarafından CMK m.104/3 dayanak gösterilerek, tutukluların salıverilme taleplerinin “dosya üzerinde yapılacak incelemeden sonra” karara bağlanacağı gerekçesiyle değerlendirmeye alınmadığı görülmektedir. CMK m.104/3’de; bölge adliye mahkemelerinin, Yargıtay ceza dairelerinin ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun, sanıkların salıverilme talepleri hakkında, dosya üzerinde yapacakları incelemeden sonra karar vereceği düzenlenmekle birlikte, bu hüküm sadece “işin esasının incelenmesinden sonra salıverilme talebi hakkında karar verilebileceği” şeklinde anlaşılmamalıdır. Çünkü işin esasının incelenmesi ile tutukluluk halinin incelenmesi birbirinden farklı olup, hükümde geçen “dosya üzerinde yapılacak inceleme sonrasında” ibaresinin, “tahliye talebi hakkında dosya üzerinden yapılacak inceleme” şeklinde anlaşılması gerekir. CMK m.109/4’ün 2. cümlesinde ilk derece mahkemelerine istinaf veya temyiz aşamasında olan dosyalarda adli kontrol kararı verebilme yetkisi tanınması esasen; tutuklamanın kaldırılıp, adli kontrolün tatbiki bakımından, kanun yolu aşamasında tutukluluk incelemesinin dosyanın esasından bağımsız şekilde yapılması gerektiğini göstermektedir. CMK m.108’de öngörülen en geç otuz günlük sürelerle tutukluluk incelemesi yapılması zorunluluğu; soruşturma aşaması ve ilk derece mahkemesinde yürütülen kovuşturma aşaması ile sınırlı tutulduğundan, kanun yolu aşamasında bölge adliye mahkemesi ve Yargıtay’ın bu şekilde inceleme yapması zorunluluğu olmadığı açık olmakla birlikte, sanığın kanun yolu aşamasında bölge adliye mahkemesine veya Yargıtay’a sunduğu salıverilme talebi hakkında, CMK m.104/3 uyarınca işin esasından bağımsız olarak ve dosya üzerinden yapılacak inceleme üzerine karar verilmesi, kanun yolu mercii tarafından işin esasına girilinceye kadar geçecek sürede tutuklunun mağduriyetine sebep olunmaması yönünden son derece önemlidir. Özetle; bölge adliye mahkemeleri ve Yargıtay; sanığın salıverilme taleplerini, işin esasına ilişkin incelemeye yapmayı beklemeksizin değerlendirmeli ve bu konuda karar vermeli, en azından istinaf kanun yolu sırasında bu yönde bir uygulama geliştirilmelidir.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Beyza Başer Berkün

----------------------------------

[1] Bkz. Prof. Dr. Ersan Şen - Av. Beyza Başer Berkün; “Adli Kontrole Eklenen Yeni Hükümler”,https://www.hukukihaber.net/adli-kontrole-eklenen-yeni-kriterler-makale,7763.html

“7242 sayılı Kanunun 15. maddesi ile CMK m.109/4’de yapılan değişiklikle; ‘Maruz kaldığı ağır bir hastalık veya engellilik nedeniyle ceza infaz kurumu koşullarında hayatını yalnız idame ettiremediği 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 16 ncı maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca tespit edilen şüpheli ile gebe olan veya doğurduğu tarihten itibaren altı ay geçmemiş bulunan kadın şüphelinin tutuklanması yerine adli kontrol altına alınmasına karar verilebilir. Hakkında mahkumiyet hükmü verilmiş ve bu hükümle ilgili olarak istinaf veya temyiz kanun yoluna başvurulmuş olması halinde, UYAP kayıtlarını incelemek suretiyle hükmü veren ilk derece mahkemesi de adli kontrol kararı verebilir.’ hükmü getirilmiştir. Hükmün birinci cümlesinde ‘şüpheli’ ibaresine yer verilmekle birlikte, ikinci cümlede dosyası istinaf veya temyiz aşamasında olan sanıklar hakkında da uygulanabileceği açıkça ifade edilmiştir. Kaldı ki CMK m.110/3’e göre, adli kontrole ilişkin düzenlemelerin kovuşturmanın her aşamasında uygulanabilecektir. CMK m.110/3’e göre; ‘109. madde ile bu madde hükümleri, gerekli görüldüğünde, görevli ve yetkili diğer yargı mercileri tarafından da, kovuşturma evresinin her aşamasında uygulanır’. Bu sebeple; adli kontrol müessesesinde yapılan değişikliklerin, hem şüpheliler ve hem de sanıklar hakkında uygulanacağında tereddüt bulunmamaktadır.

Esasında; tutuklama ile adli kontrol tedbirlerinin yasal şartları aynı olup, CMK m.109/4’de değişiklik yapılmasa bile, yargı mercii tarafından somut olayın özelliklerine göre, hükümlünün sağlık durumu, gebe olması ve yeni doğum yapması halleri gözetilerek, ‘ölçülülük’ ilkesi gereğince tutuklama yerine adli kontrol tedbiri uygulanabilmekte idi. Ancak genel itibariyle uygulamada; şüphelinin veya sanığın temel hak ve hürriyetleri aleyhine olacak şekilde adli kontrolün tercih edilmeyip, sıklıkla tutuklama tedbirine başvurulduğu bilinmektedir. Kanun koyucu bu hükümle; ağır bir hastalık ve engellilik hali sebebiyle cezaevinde yaşamını tek başına sürdürmesi mümkün olmayan ve 5275 sayılı Ceza İnfaz Kanunu m.16/3’de öngörülen usule uygun olarak sağlık raporu alınan tutuklular ile gebe olan veya doğum yaptığı tarihten itibaren altı ay geçmemiş kadınlar yönünden adli kontrol uygulanabileceğini açıkça düzenleyerek, kişilerin yaşam hakkı, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı gibi temel hak ve hürriyetler ile çocuğun üstün yararı lehine bir yaklaşım benimsediğini açıkça ortaya koymuştur”.