1- CMK m.109/4 Değişikliği ve Sanığa Tatbiki
15.04.2020 tarihli ve 31100 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun; cezaların infazı ile ilgili birçok değişikliği düzenlemekle birlikte, ayrıca 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu’nda düzenlenen adli kontrol müessesesine ilişkin olarak önemli yenilikler getirmiştir.
7242 sayılı Kanunun 15. maddesi ile CMK m.109/4’de yapılan değişiklikle; “Maruz kaldığı ağır bir hastalık veya engellilik nedeniyle ceza infaz kurumu koşullarında hayatını yalnız idame ettiremediği 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 16 ncı maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca tespit edilen şüpheli ile gebe olan veya doğurduğu tarihten itibaren altı ay geçmemiş bulunan kadın şüphelinin tutuklanması yerine adli kontrol altına alınmasına karar verilebilir. Hakkında mahkumiyet hükmü verilmiş ve bu hükümle ilgili olarak istinaf veya temyiz kanun yoluna başvurulmuş olması halinde, UYAP kayıtlarını incelemek suretiyle hükmü veren ilk derece mahkemesi de adli kontrol kararı verebilir.” hükmü getirilmiştir. Hükmün birinci cümlesinde “şüpheli” ibaresine yer verilmekle birlikte, ikinci cümlede dosyası istinaf veya temyiz aşamasında olan sanıklar hakkında da uygulanabileceği açıkça ifade edilmiştir. Kaldı ki CMK m.110/3’e göre, adli kontrole ilişkin düzenlemelerin kovuşturmanın her aşamasında uygulanabilecektir. CMK m.110/3’e göre; “109. madde ile bu madde hükümleri, gerekli görüldüğünde, görevli ve yetkili diğer yargı mercileri tarafından da, kovuşturma evresinin her aşamasında uygulanır”. Bu sebeple; adli kontrol müessesesinde yapılan değişikliklerin, hem şüpheliler ve hem de sanıklar hakkında uygulanacağında tereddüt bulunmamaktadır.
2- Ceza İnfaz Kanunu’nda Öngörülen Tutukluluk Engelleri
Esasında; tutuklama ile adli kontrol tedbirlerinin yasal şartları aynı olup, CMK m.109/4’de değişiklik yapılmasa bile, yargı mercii tarafından somut olayın özelliklerine göre, hükümlünün sağlık durumu, gebe olması ve yeni doğum yapması halleri gözetilerek, “ölçülülük” ilkesi gereğince tutuklama yerine adli kontrol tedbiri uygulanabilmekte idi. Ancak genel itibariyle uygulamada; şüphelinin veya sanığın temel hak ve hürriyetleri aleyhine olacak şekilde adli kontrolün tercih edilmeyip, sıklıkla tutuklama tedbirine başvurulduğu bilinmektedir. Kanun koyucu bu hükümle; ağır bir hastalık ve engellilik hali sebebiyle cezaevinde yaşamını tek başına sürdürmesi mümkün olmayan ve 5275 sayılı Ceza İnfaz Kanunu m.16/3’de öngörülen usule uygun olarak sağlık raporu alınan tutuklular ile gebe olan veya doğum yaptığı tarihten itibaren altı ay geçmemiş kadınlar yönünden adli kontrol uygulanabileceğini açıkça düzenleyerek, kişilerin yaşam hakkı, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı gibi temel hak ve hürriyetler ile çocuğun üstün yararı lehine bir yaklaşım benimsediğini açıkça ortaya koymuştur.
5275 sayılı Ceza İnfaz Kanunu m.116/1’de; tutuklulukla uzlaşır nitelikte olduğu ölçüde, Ceza İnfaz Kanunu’nun tutuklular hakkında uygulanabilecek hükümleri sayılmış olup, Ceza İnfaz Kanunu m.16’da düzenlenen infazın geri bırakılması müessesesi açıkça bu kapsama dahil edilmiştir. Dolayısıyla; 7242 sayılı Kanunla değişik CMK m.109/4’de yukarıda yer verilen yeni hüküm düzenlenmemiş olsa idi bile, Ceza İnfaz Kanunu m.116 atfıyla Ceza İnfaz Kanunu m.16 ve CMK m.109’un tatbiki olanaklı idi. Ağır hastalık, gebelik ve doğum sebebiyle adli kontrol uygulanması, Kanun değişikliğinden önce de mümkün olduğundan, kanun koyucunun hangi sebeple bu hususu CMK m.109’da ayrıca belirtmek zorunda kaldığı sorusu gündeme gelebilir. 7242 sayılı Kanun m.15’in gerekçesinde bu husus; “Esasen 5275 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinin dördüncü ve altıncı fıkrasında hükümlüler bakımından bu hususlar düzenlenmiş ve aynı Kanunun 116 ncı maddesinde tutukluluk haliyle uzlaşır nitelikte olması durumunda 16 ncı madde hükümlerinin uygulanabileceği belirtilmiştir. Ancak, bu hükme rağmen tutuklu şüpheliler hakkında farklı farklı uygulamalar gerçekleştirilmekte ve mağduriyetlerin ortaya çıkmasına sebep olunmaktadır. Düzenlemeyle, uygulamadaki tereddüdün giderilmesi ve yaşanabilecek mağduriyetlerin önüne geçilebilmesi amacıyla belirtilen hallerde tutuklama tedbiri yerine adli kontrol tedbirinin uygulanabilmesi esası benimsenmektedir. Ayrıca, çocuğun yüksek yararı ilkesi de dikkate alınmak suretiyle sözkonusu hüküm düzenlenmektedir.” şeklinde açıklanarak, değişikliğin sebebinin uygulamada yaşanan farklılıklar ve mağduriyetler olduğuna işaret edilmiştir.
Bu yasal değişiklik ve kanun koyucunun ortaya koyduğu gerekçe isabetli olmakla birlikte; Ceza İnfaz Kanunu m.16/4’de kadın hükümlüler yönünden doğumdan itibaren bir yıl altı ay geçmemesi halinde infazın geri bırakılacağı düzenlenmesine rağmen, CMK m.109/4’e eklenen hükümle tutuklu kadınlar yönünden adli kontrolün doğumdan itibaren altı ay geçmeyenler hakkında uygulanabileceğinin düzenlenmesi kanaatimizce “eşitlik” ilkesine aykırılığı gündeme getirebilecektir. Çünkü yukarıda da ifade edildiği üzere; CMK m.109/4’de değişiklik yapılmasa idi, Ceza İnfaz Kanunu m.116 atfıyla aynı Kanunun 16. maddesinden faydalanabilecek olan tutuklu kadınlar, Ceza İnfaz Kanunu m.16’da yapılan değişiklikle “doğumdan sonra altı ay” iken “doğumdan sonra bir yıl altı ay” olarak artırılan bu süreden faydalanabilecek ve doğumdan itibaren altı aydan fazla süre geçmiş olsa bile adli kontrolle serbest bırakılabilecek idi. CMK m.109/4’de yapılan değişiklikle getirilen “doğumdan itibaren altı ay geçmemiş olması” şartı; kanaatimizce Ceza İnfaz Kanunu m.116 gözetildiğinde yine zorunlu bir bağlayıcılık arz etmemekle birlikte, CMK m.109/4’de kullanılan lafzın, uygulamada tutuklu kadınlar aleyhine, sadece “doğumdan itibaren altı ay geçmemiş tutuklu kadınlar” hakkında uygulanmasının önünü açtığı da bir gerçektir. Sonuç olarak; CMK m.109/4 yeniden düzenlenirken, Ceza İnfaz Kanunu m.16/4’de kadın hükümlülerde doğum sebebiyle infazın geri bırakılması süresi hakkında yapılacak değişiklik de gözetilerek, CMK m.109/4’de “doğumdan itibaren bir yıl altı ay geçmemiş kadın tutuklular hakkında adli kontrolün uygulanabileceğine” dair hükme yer verilmesi isabetli olurdu.
3- İlk Derece Mahkemesi Sonrasında CMK m.109/4’ün Tatbik Usulü
CMK m.109/4’ün 2. cümlesinde; “Hakkında mahkumiyet hükmü verilmiş ve bu hükümle ilgili olarak istinaf veya temyiz kanun yoluna başvurulmuş olması halinde, UYAP kayıtlarını incelemek suretiyle hükmü veren ilk derece mahkemesi de adli kontrol kararı verebilir.” hükmüne yer verilerek, uygulamada “hüküm özlü” olarak adlandırılan tutuklular lehine, adli kontrol tedbirinin esasa ilişkin karar vermekle dosyadan elini çeken ilk derece mahkemelerince de verilebileceği düzenlenmiştir.
Bu değişiklikte amaç; kanun yolu aşamasında geçen uzun süreler sebebiyle sağlık sorunları yaşayan, gebe olan veya yeni doğum yapan tutukluların mağdur olmasının önlenmesidir. Bununla birlikte bu düzenleme; CMK m.104/3 ile birlikte değerlendirildiğinde, uygulamada farklılıklara ve tereddütlere sebep olabilecektir.
“Şüphelinin veya sanığın salıverilme istemleri” başlıklı CMK m.104/3’e göre; “Dosya bölge adliye mahkemesine veya Yargıtay’a geldiğinde salıverilme istemi hakkındaki karar, bölge adliye mahkemesi veya Yargıtay ilgili dairesi veya Yargıtay Ceza Genel Kurulunca dosya üzerinde yapılacak incelemeden sonra verilir; bu karar re'sen de verilebilir”. Bu hüküm, istinaf veya temyiz kanun yolu aşamasına gelen dosyalarda tahliye taleplerinin bölge adliye mahkemesi veya Yargıtay tarafından değerlendirileceğini kural olarak düzenlemektedir. Buna ek olarak; CMK m.109/4 uyarınca, ağır hastalık ve engellilik sebebiyle cezaevinde yaşamını tek başına sürdüremeyeceği tespit edilen veya gebe olan veya doğumundan itibaren altı ay geçmemiş olan tutuklular yönünden tutukluluğun kaldırılarak, adli kontrolle serbest bırakma kararı, mahkumiyet kararını veren ilk derece mahkemesi tarafından da verilebilecektir.
Burada önemli olan husus; dosyanın geldiği aşama dikkate alınarak, istinafta bölge adliye mahkemeleri ve temyizde ise Yargıtay tarafından tahliye taleplerinin değerlendirileceği kural olarak düzenlenirken, CMK m.109/4 kapsamına giren hallerde, esas hakkında karar vermekle dosyadan el çekmiş ilk derece mahkemelerinin de adli kontrol kararı verebileceğidir. CMK m.109/4’ün ikinci cümlesiyle ilk derece mahkemelerine tanınan bu yetki; CMK m.104/3’de bölge adliye mahkemelerine ve Yargıtay’a tanınan salıverilme talepleri hakkında karar verme yetkisini ortadan kaldırmamakta, CMK m.109/4’de sayılan istisnai hallerde bölge adliye mahkemesinin ve Yargıtay’ın yetkisinin yanında ayrıca ilk derece mahkemelerine de adli kontrol tedbirini tatbik etme yetkisi tanınmaktadır.
CMK m.109/4’de sayılan istisnai haller, çoğunlukla tutuklu kişi yönünden acil karar verilmesini gerektirmekte olup; tutuklunun mağduriyetine sebep olunmaması amacıyla, iş yükü bakımından ilk derece mahkemelerinin, bölge adliye mahkemeleri ve Yargıtay’a nazaran daha elverişli olduğu gözetilerek, kanun koyucu tarafından ilk derece mahkemelerine esas hakkında karar vermekle el çektikleri dosyalara adli kontrol tatbiki yönünden müdahale edebilme yetkisi tanınmıştır. Çünkü uygulamada; bölge adliye mahkemeleri ve Yargıtay tarafından CMK m.104/3 dayanak gösterilerek, tutukluların salıverilme taleplerinin “dosya üzerinde yapılacak incelemeden sonra” karara bağlanacağı gerekçesiyle değerlendirmeye alınmadığı görülmektedir. CMK m.104/3’de; bölge adliye mahkemelerinin, Yargıtay ceza dairelerinin ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun, sanıkların salıverilme talepleri hakkında, dosya üzerinde yapacakları incelemeden sonra karar vereceği düzenlenmekle birlikte, bu hüküm sadece “işin esasının incelenmesinden sonra salıverilme talebi hakkında karar verilebileceği” şeklinde anlaşılmamalıdır. Çünkü işin esasının incelenmesi ile tutukluluk halinin incelenmesi birbirinden farklı olup, hükümde geçen “dosya üzerinde yapılacak inceleme sonrasında” ibaresinin, “tahliye talebi hakkında dosya üzerinden yapılacak inceleme” şeklinde anlaşılması gerekir. CMK m.109/4’ün 2. cümlesinde ilk derece mahkemelerine istinaf veya temyiz aşamasında olan dosyalarda adli kontrol kararı verebilme yetkisi tanınması esasen; tutuklamanın kaldırılıp, adli kontrolün tatbiki bakımından, kanun yolu aşamasında tutukluluk incelemesinin dosyanın esasından bağımsız şekilde yapılması gerektiğini göstermektedir. CMK m.108’de öngörülen en geç otuz günlük sürelerle tutukluluk incelemesi yapılması zorunluluğu, soruşturma aşaması ve ilk derece mahkemesinde yürütülen kovuşturma aşaması ile sınırlı tutulduğundan, kanun yolu aşamasında bölge adliye mahkemesi ve Yargıtay’ın bu şekilde inceleme yapması zorunluluğu olmadığı açık olmakla birlikte, sanığın kanun yolu aşamasında bölge adliye mahkemesine veya Yargıtay’a sunduğu salıverilme talebi hakkında, CMK m.104/3 uyarınca işin esasından bağımsız olarak ve dosya üzerinden yapılacak inceleme üzerine karar verilmesi, kanun yolu mercii tarafından işin esasına girilinceye kadar geçecek sürede tutuklunun mağduriyetine sebep olunmaması yönünden son derece önemlidir. Özetle; bölge adliye mahkemeleri ve Yargıtay, sanığın salıverilme taleplerini, işin esasına ilişkin incelemeye yapmayı beklemeksizin değerlendirmeli ve bu konuda karar vermelidir.
CMK m.109/4’de istisnai olarak sayılan haller dışında, ilk derece mahkemesinin istinaf veya temyiz kanun yolu aşamasında olan dosyalara müdahale ederek adli kontrol tedbirine karar vermesi mümkün değildir. CMK m.109/4’de istisna olarak sayılmayan hallerde; tahliye talepleri hakkında karar verme yetkisi, CMK m.104/3 uyarınca sadece ilgili bölge adliye mahkemesi veya Yargıtay ceza dairesine aittir.
Sanık hakkında tutuklama kararı ilk kez istinaf yargılamasında verilmişse; bir başka ifadeyle ilk derece mahkemesinde yapılan yargılamada sanık hakkında tutuklama kararı verilmemişse, ilk derece mahkemesinin istinaf mahkemesinin verdiği tutuklama kararını CMK m.109/4 uyarınca kaldırıp, sanık hakkında adli kontrol uygulanmasına karar vermesi mümkün değildir. Her ne kadar hükümde bu yönde bir açıklık mevcut değilse de CMK m.109/4’ün 2. cümlesi; sadece ilk derece mahkemesi tarafından tutuklama tedbiri tatbik edilen hallerde, istinaf incelemesinde olan dosyaya müdahale ederek maddede gösterilen sağlık, gebelik ve doğum sebebiyle adli kontrol kararı verebileceği şeklinde anlaşılmalıdır. Aksinin kabulü, yargı mercilerinin hiyerarşisine aykırı sonuç doğuracaktır.
4- Yeni Gelen Düzenlemeden Hayatını Yalnız İdame Ettirememe Kriteri
CMK m.109/4’de; sağlık raporunun alınması usulü bakımından 5235 sayılı Ceza İnfaz Kanunu m.16/3’e atıf yapılmış olmakla birlikte, esasen CMK m.109/4 ile hükümlüler için düzenlenen İnfaz Kanunu m.16/2’de gösterilen sebepler farklıdır. Kanun koyucu, tutuklunun ve hükümlünün hastalık sebebiyle tutukluluğunun ve hükümlülüğünün ertelenmesini farklı sebeplere bağlamıştır. Usul açısından her ikisi aynı olsa da, kanunlarda gösterilen esasla ilgili sebepler farklıdır.
Ceza İnfaz Kanunu m.16/2’de hapis cezasının infazının, mahkumun hayatı için kesin bir tehlike teşkil etmesi halinde, mahkum iyileşinceye kadar ertelenmesine karar verilirken; bu durum tutukluluk için CMK m.109/4’de, “maruz kaldığı ağır bir hastalık veya engellilik nedeniyle ceza infaz kurumlarında hayatını yalnız idame ettiremediği” gerekçesine yer verilerek ayrıca ve ek olarak düzenlenmiştir. Ceza İnfaz Kanunu m.116/1 gereğince, tutuklu hakkında Ceza İnfaz Kanunu m.16/2 sebebiyle de tahliye kararı verilebilir. Kanun koyucu bu defa 7242 sayılı Kanunla, konuyu CMK m.109/4’de özel olarak düzenlemiş ve farklı olarak “tutuklunun hayatını yalnız idame ettirememesi” kriterini öngörmüştür. CMK m.109/4 nedeniyle tam teşekküllü hastaneye veya Adli Tıp Kurumu’na sevk edilen hasta tutuklu hakkında; kapalı infaz kurumunda kalmasının hayatı için bir tehlike teşkil edip etmediğine değil, ceza infaz kurumu koşullarında hayatının yalnız idame ettirip ettiremeyeceğine bakılmalı ve bu yönden sağlık raporu düzenlenmelidir. Çünkü tutuklunun hastalığı hayatı için kesin bir teşkil etmemekle birlikte, ceza infaz kurumunda yalnız başına, yani bakasına ihtiyaç duymaksızın olağan yaşam faaliyetlerini sürdürmesine engel olabilir. Bu durumda kanun koyucu; tutukluluk yerine, aynı şartları taşıyan adli kontrol tedbirinin uygulanması gereğine işaret etmiştir. Esasında “ölçülülük” ilkesi uyarınca; yaşlılık, uzun tutukluluk, hastalık ve tutuklama sebebi suçtan dolayı verilecek cezanın ağırlığı dikkate alınarak, tutuklama yerine adli kontrol tedbiri tercih edilmelidir.
Sonuç olarak; sanığın ceza infaz kurumunda kalmasında hayatı için kesin bir tehlikenin varlığına gerek olmayıp, maruz kaldığı ağır hastalık veya engellilik nedeniyle ceza infaz kurumu şartlarında hayatını yalnız idame ettiremediği tespit edildiğinde, adli kontrol altına alınmasına karar verilmelidir.
Ancak belirtmeliyiz ki; CMK m.109/4’de geçen “adli kontrol kararı verilebilir” yerine, “adli kontrol kararı verilir” ibaresi kullanılsa idi, adli kontrol tedbirinin tatbikine ek bir sebep getirildiği daha net söylenebilirdi. Kanun koyucu, hakim veya mahkeme üzerinde bir baskı olmaması amacıyla “verilebilir” kavramını tercih etmiş olabilir. CMK m.109/4’de öngörülen sebepler esasen net ve tartışmaya açık değildir. Bu nedenle; Kanunda belirtilen şartlar oluştuğunda hakimin bu kararı vermesinin gerekliliği, yargı bağımsızlığına müdahale sayılmazdı. Hakim veya mahkeme şartların varlığını denetleyebilir, şartlar oluşmamışsa zaten karar verilmez.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Beyza Başer Berkün
