Türkiye’nin henüz yazılmamış yargı tarihinde 2010 yılında yapılan Anayasa değişiklikleri ile getirilen düzenlemelerin yeni bir yargı düzeni kurduğunu belirtmek yanlış olmaz. Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ile Anayasa Mahkemesi’nin yapısının değiştirildiği düzenlemelerin temel argümanları “tarafsızlığın” ve “demokratik meşruiyetin” sağlanmasıydı. Tarafsızlıkla kastedilen Kemalist hegemonya altındaki yargı sisteminin devletçi bakış açısının etkisizleştirilmesiydi. Yerine getirilen ise İslami referansların hakim olduğu bir yargı sistemine geçişin ilk adımları oldu. Demokratik meşruiyet söylemi ise yargının ve yargı mensuplarının “yöneticisi” olarak konumlandırılan HSYK’nın üye profilinin çoğulcu bir yapıya kavuşturulması, toplumun ve yargının renklerini yansıtan bir Kurul manzarası ortaya çıkarmayı vaat ediyordu. Bunun yöntemi olarak kurulun çoğunluğunu oluşturacak üyelerin (22 üyeden 15’inin) kürsü hakim ve savcıları ile Yargıtay ve Danıştay üyelerinin kendi aralarından doğrudan seçimi ile oluşturulması öngörülmüştü. Ancak HSYK’ya üye seçimleri bakanlık bürokratlarından oluşan listenin seçtirildiği bir zoraki seçim olarak gerçekleşti. Fethullah Gülen cemaati ise bu seçimin en büyük galibiydi. Hükümetin yargı içindeki kadrosal zayıflığını da kullanan cemaat, HSYK’da hakim güç haline gelmişti. AKP – cemaat ortaklığı, diğer alanlarda olduğu gibi yargıda da uzunca bir süre mükemmel bir uyumla hareket etti.
Yeni yargı düzeninin oluşturulmasının en önemli nedenlerinden biri, 2007’den sonra özel yetkili mahkemeler eliyle askeri darbe girişimlerine karşı başlatıldığı söylenen, ancak kısa sürede düzen içi ve düzen dışı tüm muhaliflere yönelik düşman ceza hukuku uygulamaları olduğu netlikle ortaya çıkan davaların sonucunu garanti altına almaktı. Yargı sistemi değişmedikçe özel yetkili mahkemelerdeki davaların temyiz aşamasında Yargıtay’ın bozma kararları vermesi kesindi. Bunun için öncelikle Yargıtay’a üye seçen HSYK’nın değişmesi gerekiyordu. Nitekim yeni HYSK’nın Yargıtay’a seçtiği 160 üyenin blok halinde davranması ile bu sorun aşıldı ve bu davaların temyiz aşamasında da istenen sonuçlar (Balyoz, Şike gibi) alınabildi.
Bu dönemde devletin tüm kurumlarında olduğu gibi yargı da Sünni İslam’a dayalı bir ideolojik yeniden inşa dönemine girildi. Türk yargısı geçmişin tartışmalı laiklik uygulamalarının yerini İslami referanslara geçit veren, toplumu her alanda İslami muhafazakar yaşantının kodlarına doğru çeken bir görünüm arz etmeye başladı. Yargı kararlarında bunun en net görünümü Anayasa Mahkemesi’nin 4+4+4 eğitim sistemi ile ilgili kararında ortaya çıktı. Anayasa Mahkemesi, CHP'nin açtığı davada verdiği kararın gerekçelerinde referandumla yapısı değişmeden önce yaptığı tanımları bir kenara koyarak yeni bir laiklik tanımı getirdi. Yüksek Mahkemenin yeni tanımının temel noktasını ise Başbakan Erdoğan'ın "devlet laik olur, birey laik olmaz" görüşü oluşturdu. Gerekçede, devletin çoğunluğun mensup olduğu dine yönelik yükümlülüklerinden bahsedilmesi, azınlıkların korunmasının Lozan hükümlerine hapsedilmesi ve Alevileri kategorik olarak dışlayan bakış açısı, "özgürlükçü laiklik" ile murad edilenin devletin çoğunluğun dininin yürütücüsü olarak konumlandırılması olduğunu ortaya koydu.
Toplumu farklı dini inanışlar arasında bölünmüş bir cemaatler toplamı olarak algılayan Anayasa Mahkemesi, bu farklı inanışlar içinde de çoğunluğun dinine öncelik verilmesinin laikliğin gereği olduğunu savunarak dini esaslara devlet yönetiminde ve yasa yapımında oldukça geniş bir alan açtı. Bu durumun "eşitlik" ilkesine aykırı olmadığını savunurken "Anayasa’daki eşitlik, aynı durumda olanlara aynı, farklı konumda olanlara da farklı kuralların uygulanmasını gerektirmektedir" klişesine sığınan Anayasa Mahkemesi böylece devletin dinler karşısında eşit mesafeli olması gerektiği temel kuralını da Sünni İslam lehine rafa kaldırmış oldu.
Kuşkusuz “suçu” değil ceza hukukunun en temel ilkelerinden biri olan “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesi bir yana bırakılarak herhangi bir suç işlememiş olsa bile failleştirilen bireyleri cezalandırmaya yönelen bu hukukun tanımlanmasında düşman ceza hukuku çok önemli teorik bir zemin sağlamaktadır. Bu teorik zeminin en önemli ayağı, düşmanın kim olacağına siyasi iradenin karar vermesi iken ikincil ayağı failleştirilen bireylerin herhangi bir fiilinin bir suç tipine sokulması oluşturmaktadır.
Muhatabını cezalandırmaya kararlı “hukuk”, failin suçlamaya elverişli her eylemini bir suç kategorisinde değerlendirmeye yönelir. Toplantı ve gösterilere katılmak, basın açıklamalarında bulunmak, marş söylemek, slogan atmak zaten terör örgütü üyesi olarak gösterilmenin en elverişli halleridir. Bu elverişli haller dosyayı yeterince “kalın” göstermiyorsa, gündelik faaliyetler de işin içine girebilir. Gazeteciler için yazılan haber, avukatlar için girilen dava “terör örgütü üyeliğine” delil olarak gösterilir.
Dicle Haber Ajansı Ankara Temsilcisi Kenan Kırkaya’nın Kürtçe alfabedeki harflerle nüfusa kaydedilen ilk çocuk olan kızı Hêvî Jiyan’ın 2 yaşına kadarki bebeklik görüntülerinin yer aldığı DVD, sırf üzerinde “Hêvî Jiyan” yazdığı için, içeriğine bakılmadan, kendisine yöneltilen “örgüt yöneticiliği” suçlamasının delilleri arasında yer almıştır. 2 yılı aşkın bir süredir tutuklu olan Kırkaya’nın, eski bakan Salim Ensarioğlu, Demokrat Yargı Eşbaşkanı, Gaziantep hakimi Orhangazi Ertekin ve Prof. Dr. Baskın Oran’la yaptığı röportajlar bile “terör örgütü yöneticiliği” suçlamasının delilleri arasında yer almıştır. İddianamede şöyle denilmiştir: “Haberlerin tamamına yakınının örgüt amaç ve hedeflerinin propagandasının yapılması olduğu, özellikle Türk devletinin, Hükümetinin, Başbakanın, Yargı sisteminin ve kolluk güçlerinin eleştirildiği, hakarete varan, ifade ve söylemlerin bulunduğu, bu suretle de Devletin Kürt halkına şiddet ve zülüm yaptığına dair kamuoyu oluşturulmaya çalışıldığı, PKK ve onun başı Öcalan’ın kurtarıcı olarak gösterildiği, gazetecilik faaliyeti ile ilgisi olmayan, tamamen suç teşkil eden, özellikle de terör suçu teşkil eden mayınlı alanlarda sözde gazetecilik faaliyeti gerçekleştirdiği görülmüştür.”
İddianamede Kırkaya’nın çalıştığı haber ajansı muhabirleri, haber müdürleri editörleri ile yapmış olduğu haber içerikli ve haftalık gündem-haber önerileri içerikli telefon ve msn görüşmeleri, diğer basın yayın kuruluşlarında çalışan meslektaşları ile yapmış olduğu haber içerikli görüşmeler de iddianamede örgütsel suç teşkil ettiği iddiası ile yer almıştır.
Kırkaya ve Diha muhabirlerinin birbirlerine Kürtçe ‘arkadaş’ anlamına gelen “heval” diye hitap etmesi de savcı tarafından örgütsel hiyerarşi olarak ifade edilmiştir.
Kırkaya’nın yargılandığı Kürt gazetecilerin davasının yazdıkları haberlerin örgüt üyeliğinin kanıtı olarak gösterildiği iddianamesinde sanıklara "polislerle ilgili eleştiri oluşturacak bölümünü habere koymak, Avrupa nezdinde Türkiye devletini zora sokacak haberler yapmak, devleti karalamaya yönelik haberler yapmak" gibi suçlamalar yönetildi. Savcılık, gazetecilerin bilgisayarlarında bulunan ve bazı gösterilerde çekilen fotoğrafları dahi örgüt üyeliği suçlamasına delil olarak göstermiştir. İddianamede sanık gazetecilere yöneltilen suçlamalar “Polisin yaralanmasında haber değeri görmemek; Adli Tıp Kurumunda bulunan 8 terör örgütü mensubuna ait cenazelerle ilgili, kamu görevlisi olan kaynağını kullanarak, bu kişilere karşı askerin kimyasal silah kullanıp kullanmadığını araştırmak; örgütün amaç ve hedeflerine uygun haberlerin yapılması suretiyle propagandasını yapmak; kaçırdığı deniz otobüsünde ölü ele geçirilen Mensur Güzel'in operasyonda öldürülmesinin insan hakkı ihlali olduğu yönünde ibarelerin bulunduğu haber yapmak;, öldürülen teröristlerden şehit, gerilla şeklinde bahsetmek, öldürülen PKK'lılarla ilgili taziye ve mevlütlere katılmak” olarak sıralanmıştır.
Telefon dinlemelerinde sanıklar aleyhine kullanılacak delil bulunmaması bile iddianamede suçlama konusu olmuştur. İddianamede yer alan suçlamalardan biri de “Teknik takibe yakalanmamak ve örgütsel faaliyetlerinin deşifre edilmemesi için gizliliğe riayet etmek, açık konuşmaktan çekinmek, faaliyetlerinin yasal olmadığını bilerek yakalanmaktan, deşifre edilmekten çekinmek” olmuştur.Toplantı ve gösteriler artık doğrudan bir terör faaliyeti olarak kodlandıktan sonra, buradaki her eylemde terör suçu olarak cezalandırılmıştır. Dağılma ihtarına direnme bunların başında gelmektedir. Kanunun geniş silah tanımı uyarınca taş, sopa, molotof kokteyli ve tabancalarla eş değer “silah” sayılırken, örneğin polise pet şişe atılması dahi “silah kullanılması” olarak değerlendirilmiştir. Özel yetkili Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesi, Diyarbakır'daki bir gösteri sırasında polise plastik su şişesi attığı iddiasıyla yargılanan sanığa "terör" suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası vermiştir. "Hatta kendisinin de elinde plastik su şişesi bulundurarak, güvenlik güçlerine plastik su şişesini attığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Sanığın elinde bulundurduğu plastik su şişesi Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 23/b. maddesinde sayılan silah veya araçlardandır" denilen kararda siyaset alanının terörize edilmesi ile ilgili veciz bir ifade de kullanılarak “eylemin terör eylemi sayılması için örgütün çağrısı üzerine yapılmasının gerekmediği, örgütle aynı amacı taşıyan eylemlerin de terör eylemi olarak değerlendirileceği…” belirtilmiş ve terörle ilgili konular için "eli değen cezalandırılır" ifadesi kullanılmıştır.
“Terör söylemi” yaratılmak istenen canavarın büyüklüğünü göstermek için en korkutucu biçimiyle yargısal metinlerde kendisine yer bulmuştur. Aşağıdaki değerlendirmeler, büyük can kayıplarına neden olmuş bir “terör” saldırısından değil, iki öğrenci hakkında “izinli” bir mitingte açtıkları pankartlar ve yasal bir derneğe “gidip geldikleri” için 25 yıla kadar hapis cezası istemiyle açılmış bir davanın iddianamesinden alınmıştır:
"İnsanlık tarihi kadar geçmişe sahip olan terör, bugün eskiye nazaran daha tehlikeli bir hal almıştır. Zira günümüzde teröristler, sosyal ve ekonomik bakımdan büyük çapta tahribata sebebiyet verebilecek ve hatta toplu ölümleri ve kitlelerin imhasını sonuçlayacak etkide silahlara sahip olabilmektedir. Günümüzde uluslararası bir yapılanmaya sahip olan teröristlerin çeşitli ülkelerde bağlantıları mevcuttur. Değişik ülkelerde lojistiği bulunan teröristler arasında uluslararası düzeyde bir iletişim ağı mevcuttur. Terörist eylemler, ceza kanunlarında tanımlanmış suçları oluşturmaktadır. Ancak bu suçlar gerek işlenişinde güdülen saik gerek işleniş tarzı ve mahiyeti itibariyle 'terör suçu' olarak nitelendirilmektedir."
CİNSEL SALDIRI SUÇLARI VE YARGITAY
Salt özel yetkili mahkeme pratiği değil, cinsel suçlar başta olmak üzere “normal” ceza hukuku, iş hukuku gibi alanlarda da yeni yargının pratiğinin öncekinden aldığı güçle daha da “ilerlettiğini” söyleyebiliriz.
Bu dönemin en simgesel davalarından biri Mardin'de 26 kişinin tecavüzüne uğrayan 13 yaşındaki N.Ç'nin bu tecavüzlere "rıza" gösterdiği gerekçesiyle mahkemenin sanıkların cezalarından yaptığı indirim ve Yargıtay'ın bu indirimi onaması olmuştur. Ne var ki, toplumda yükselen tepkilere rağmen bu kararın üzerinden bir yılı aşkın süre geçtikten sonra, Yargıtay Başsavcılığı aynı görüşünü sürdürmüştür. Başsavcılığın, davası ayrılan iki sanığın N.Ç'ye "rızası ile ırzına geçtikleri" gerekçesiyle verilen indirimli cezanın onanmasını isterken tebliğnamede sanıkların işledikleri suç bölümüne "rızası ile ırzına geçme" yazılması N.Ç davasının özeti olmuştur.
Yeni yargı, kadın mücadelesinin en önemli uğraş alanlarından biri olan “töre cinayetleri” konusunda da önceki yargı sistemi ile elde edilen mevzileri kararlılıkla geri alma yoluna gitmiştir. “Töre” cinayetlerini sadece belirli bir bölgede ve aile meclisi kararıyla işlenen cinayetler kategorisine indirilmesi genel bir uygulama halini almıştır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun “nişanlısı ile telefonlaşan kişiyi öldüren sanığa töre cinayetinden verilen ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının bozulması gerektiğine” ilişkin kararı bu anlayışın tipik bir örneğidir. Genel Kurul, sanığın cezasından haksız tahrik indirimi yapılmasına hükmederken böylece sanığa verilecek ceza da ağırlaştırılmış müebbet yerine 12 ila 18 yıl arası hapis cezasına düşürülmüştür. Genel Kurul'daki görüşmeler sırasında yeni HSYK tarafından seçilen Yargıtay üyelerinin tamamının haksız tahrik indirimi yapılması gerektiği yönünde oy kullanması, buna karşın eski üyelerin ise ikiye bölünmesi “yeni” ve “eski” yargı sisteminin tahlili konusunda da çarpıcı bir ipucu vermektedir.
Yargıtay’ın örneğine sık rastlanan bu kararını üzerinde durulması gereken bir örnek haline getiren ise Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin sanığın işlediği suçu “töre cinayeti” kapsamında görmesine itiraz ederek dosyayı Ceza Genel Kurulu önüne getiren Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının yaptığı başvurudaki ifadelerdir:
"Töre saikiyle işlenen suçlar, bireysel bir tepkiden ziyade aile fertlerinin çoğu kez de
aşiret üyeleri gibi geniş bir insan kitlesinin karar sürecine dahil olmasını gerektirir.
Faille mağdur arasında bir akrabalık ilişkisinin olması yasal bir zorunluluk değilse de
töre cinayetleri genellikle geniş aile yapısı içinde aile bireylerine karşı işlenmektedir.
Araştırmalar, namus cinayetlerinin töre cinayetlerinden farklı olarak algılandığını ve
namus cinayetlerinin daha ziyade bireysel bir eylem olarak değerlendirildiğini, töre ile
veya herhangi bir bölge ile ilişkilendirilmediği görülür."
Yargıtay’ın 2000’li yılların başında kabul etmeye başladığı cinsel saldırı suçlarında “kadının beyanının esas alınması” yaklaşımından yeni yargı döneminde vazgeçilmiş, hatta daha ileri gidilerek “tanık” ifadeleriyle desteklenen beyanlar dahi dikkate alınmamaya başlanmıştır. Yargıtay bir işyerinde bölge müdürü olan sanığın birden çok cinsel saldırı suçlamasıyla karşı karşıya kalmasını, şikayetçinin işten atılmasından 3 ay sonra savcılığa başvurmasını ve cinsel saldırıyı doğrulayan tanıkların bölge müdürü tarafından işten çıkarılan kişiler olmasını sanığın lehine yorumlamış ve mağdurun “ruh sağlığının bozulduğuna ilişkin” rapor almasını da göz ardı ederek "şüpheden sanık yararlanır" ilkesine göre beraat etmesi gerektiğine karar vermiştir. Yine Ankara 9. Ağır Ceza Mahkemesi ise içkisine ilaç katan 3 erkeğin tecavüzüne uğradığını iddia eden kadının iddiasını yerinde bulmamış ve Adli Tıp Kurumu'nun verdiği "ruh sağlığı bozulmuştur" raporuna rağmen sanıkların beraatine karar vermiştir. Mahkeme kararının gerekçesinde alkol alan genç kadının sanıklarla “rızasıyla” birlikte oldukları savunulmuştur.
Kadın ve erkek cinselliğine ilişkin bakış açısı da yeni yargının temsil ettiği değerler doğrultusunda eşitsizliği derinleştirecek boyuttadır. Danıştay, kamu görevlisi bir kadının, birlikte olduğu eski sevgilisi tarafından özel görüntülerinin, kendi iradesi olmadan, internete yüklenmesi olayında genç kadının meslekten ihracına ilişkin kararı onarken AYİM (Askeri Yüksek İdare Mahkemesi) yabancı bir kadınla girdiği cinsel ilişkiyi kayda alan astsubayın ordudan ihracına ilişkin kararını iptal etmiştir.
Yargıtay, nikahsız birlikte yaşamanın gayri ahlaki olduğuna ve bu yüzden birlikte yaşam sırasında hediye edilen ziynet eşyalarının "meşru olmayan bir amacı gerçekleştirmek için verilmiş olduğu" gerekçesiyle geri istenemeyeceğine karar vermiştir. 4. Hukuk Dairesi’nin kararında "Tarafların nikahsız yaşamaları bu birleşmenin kanuni ve medeni evlenmeye tekaddüm eden bir nişanlanma mahiyetinde olmadığını göstermektedir. Bu nedenle davacının davalıya verdiği ziynet eşyalarının meşru olmayan bir maksadın istihsali için verilmiş olduğunu kabul zarureti vardır. Borçlar Kanunu'nun 65. maddesine göre gayri ahlaki bir amacı sağlamak için verilen şeylerin geri alınması mümkün değildir" denilmiştir. Dairenin atıf yaptığı maddede “Haksız yahut ahlaka (adaba) mugayir bir maksat istihsali için verilen bir şeyi istirdada mahal yoktur" düzenlemesi yer almaktadır.
Yargıtay, dinsel olarak meşru kabul edilen tek bir cinsel ilişki biçimini “doğal” kabul ederek diğer ilişki biçimlerini içeren görsel materyalleri bulundurmayı suç haline getirmiştir. Yargıtay 14. Ceza Dairesi, grup ve eşcinsel ilişkileri gösteren filmler ile anal ve oral seks görüntülerinin “tecavüz, sadist-mazoşist gibi şiddet kullanarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde” kurulan ilişkilerle aynı kategoride değerlendirilmesine karar vermiştir. Daire, bu tür ilişkilerin “doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlar” olduğunu savunarak bu tür görüntülerin yer aldığı CD’leri satan sanık hakkında “müstehcen görüntü içeren yayın satmak” suçundan verilen cezanın ağırlaştırılmasına karar vermiştir. Karara göre, doğal olmayan ilişki görüntülerini içeren CD bulunduran hatta internetten bu tür görüntüleri içeren videoları indirenlere 1- 4 yıl arası hapis cezası verilebilecektir.
Yeni yargı sisteminin en önemli avantajı, önceki sistemin (2010 yılından sonra ortaya çıkanın yeni bir Cumhuriyet olduğu görüşünü kabul edersek, 1. Cumhuriyet döneminin) yargısından oldukça işlevsel biçimde faydalanacağı devletçi, ataerkil bir gelenek devralmasıydı. Yeni sistemin uygulayıcılarının, kendilerinden önceki yargı sistemi içinde zaman zaman cılız biçimde de olsa uç veren “aykırı” hukuksal pozisyonları tamamen dışlayan, cemaat-parti disiplininin getirdiği bir totallikle hareket eden kadrolardan oluşması da bu geleneğin “ilerletilmesi” bağlamında çarpıcı sonuçlar ortaya çıkarmıştır.