İNŞAAT HUKUKU

~ 29.08.2011, Yeni Yaklaşımlar ~

Av. İlker Hasan DUMAN
Seçkin yayınları 3.b. 2010

(İNŞAAT HUKUKU) adlı kitabımızın 3. Baskısının, SEÇKİN YAYINLARI tarafından yayınlandığını tüm meslektaşlarıma duyurmaktan duyduğum mutluluk büyüktür.

Önceki baskıların kısa süre içinde tükenmesini sağlayan tüm meslektaşlarıma teşekkürlerimi sunuyorum.

İnsanın kendi kitabını tanıtmasının bu kadar zor olduğunu tahmin etmezdim.

Konuya bakış tarzımızı “önsöz”de şöyle açıkladık:

“Kitabımızın kısa bir süre içinde üçüncü baskısının yapılmış olması bir yazar için en büyük mutluluktur. Bunun için Seçkin Yayınlarına ve kitaba (alarak, eleştirerek, sorarak, yargı kararı göndererek) katkı sunan okurlara şükranlarımı sunuyorum.

İnşaat hukuku bir hayat hukukudur. Bu alanda hukukla hayatın çok sıkı biçimde örtüştüklerini, sözleşme adaletinin hukuksal adaletin önüne geçtiğini ve bunun da somut olayın özellik ve koşullarının doğru değerlendirilmesiyle sağlandığını belirtmeliyim. İnşaat hukuku deyince akla, arsa, iş sahibi, yüklenici, alt yüklenici, imar durumu, imar mevzuatı, projeler, nitelikli malzeme kullanımı, mimar ve mühendis, doğruluk ve güven kuralları, yüklenicinin maddi ve teknik olanakları, sosyal güvenlik kuralları gelir; başka bir anlatımla, inşaat hukuku birçok olgu, değer, ilişki ve aktörden meydana gelir.

Yargı kararlarıyla kesinleşmiştir: İnşaat Hukuku’nun “anahtar sözcükleri”nden biri, imar mevzuatıdır. Bu mevzuatın içinde İmar Yasasının ayrı bir yeri ve önemi vardır. İmar Yasası, yerleşme yerleri ile bu yerlerdeki yapılaşmaların; plan, fen, sağlık ve çevre koşullarına uygun oluşmasını ve gelişmesini sağlamak amacıyla düzenlenmiştir. Bunun anlamı, düzensiz kentleşmenin ve çarpık yapılaşmanın önlenmesidir, insanların can ve mal güvenliği sağlanmış yapılarda yaşayıp çalışmalarını olanaklı kılmaktır. Belediye ve mücavir alan sınırları içinde ve dışında kalan yerlerde yapılacak planlar ile inşa edilecek kamusal ve özel bütün yapıların İmar Yasası kurallarına uygun olma zorunluluğu bulunmaktadır. Hiçbir kimse, hangi amaçla olursa olsun, toplumun güvenliğini ve sağlığını ilgilendiren bu buyurucu kuralları çiğneyemez ve çiğnenmesine de izin veremez. Yapılaşmanın plan, sağlık ve çevre koşullarına uygun gelişmesini amaçlayan İmar Yasasının "fenne uygunluk" kavramı ile insanların içerisinde güvenle oturacağı bir yapının ortaya çıkmasını da arzu ettiği, o yüzden, daha inşaata başlanmadan işi denetime almak istediği görülmektedir. Zira, imar mevzuatında yapı ile ruhsat (izin) arasında çok sıkı bir ilişki kurulmuştur. Bu bağ, daha inşaata başlanmadan, alınması zorunlu yapı ruhsatı ile başlamakta ve inşaatın devamı sırasında denetim yoluyla sürmekte ve oturma izni (iskan ruhsatı) ile sona ermektedir. O nedenle inşaatın imar mevzuatında aranan koşulları taşıyıp taşımadığının ve yapı güvenliği olup olmadığının denetlenmesi, o inşaatın ruhsata (izne) bağlanması ile olanaklıdır. İmar Yasasına göre, inşaatın onaylanmış projesine uygun yapılması gerekir. Ruhsatsız (kaçak) veya ruhsata aykırı yapılar mühürlenerek durdurulur. Tanınan süreye karşın ruhsat alınmaz veya ruhsata aykırılıklar giderilmez ise, encümen veya il idare kurulunun kararı ile kaçak bina veya ruhsata aykırı kısımlar yıktırılır. İmar Yasası bu amaçla ciddi önlemler almıştır: Kimi ayrık durumlar dışında, her türlü bina yapımı, yerel yönetimlerden ruhsat (izin) alınmasına bağlıdır. Ruhsatsız veya ruhsata aykırı bina veya bağımsız bölümler, yerel idarelerce yıktırılır. Kaçak veya ruhsata aykırı bina yapımı "imar suçu" kabul edilerek, hem yüklenici ve hem de yapı sahibi hakkında cezai yaptırımlar getirilmiştir. İmar Yasası kuralları kamu düzeniyle ilgili olup buyurucu nitelikte olduğundan, mahkemelerce kendiliğinden göz önünde bulundurulur. Arsa sahibi, ruhsatsız olarak inşaata başlamasını yükleniciden isteyemez ve onu zorlayamaz. Yüklenici de ruhsatsız olarak inşaata başlayamaz. İnşaatın kaçak yapılması durumunda, edimin yerine getirildiğinden söz edilemez. Kaçak veya ruhsata aykırı bina veya bağımsız bölümlerin, yasalar gözünde ekonomik değerleri yoktur. Yerel yönetimlerin, yıkım kararlarına rağmen, bu kararları yerine getirmemeleri, hiç kimseye bir hak kazandırmaz. Bina sahibi, mahkemede yıkım davası açarak, alacağı kararı icra müdürlüğü kanalıyla yerine getirebilir. Yasanın yıkılmasını buyurduğu bir bina veya bölüm üzerinde tarafların korunmaya değer bir hakkı olamaz. Bu nedenle, eksik ve bozuk işler bedeli ile fazla işler bedeli, tescil ve mülkiyetin saptanması davaları dinlenmez.

Konut yapımı (villa, toplu konut siteleri), akaryakıt istasyonları yapımı, asfalt kaplama, boru hatları yapımı, depolama tesisleri yapımı, desenli asfalt uygulaması, drenaj tesisi yapımı, endüstriyel tesisler yapımı, enerji güç üretimi ve taşıma tesisleri yapımı, sanayi tesisi yapımı, genel onarım hizmetleri, hafriyat işleri, havaalanı yapımı, hizmet binaları yapımı, ısıtma, havalandırma, tesisat işleri yapımı, kanalizasyon tesisleri yapımı, karayolları yapımı, kırım ve yıkım işleri, köprü yapımı, liman yapımı, modüler yapı hizmetleri, otel ve diğer turistik tesis yapımı, otopark, yol çizgisi işleri, pis su arıtma tesisleri yapımı, spor alanları yapımı, su arıtma tesisleri yapımı, su depolama tesisleri yapımı, su getirme tesisleri yapımı, su yapıları yapımı, sulama tesisi yapımı, taşeronluk işleri, temel yapımı, temiz su arıtma tesisleri yapımı, terfi ve isale hatları, tünel yapımı, yapı güçlendirme hizmetleri, yeraltı yapıları yapımı, yüzme havuzları yapımı… deyince akla “yüklenici” ve “inşaat” gelir. Bir anlamda inşaat işleri uygarlığın bir yanının inşasıdır ve bunu yüklenici dediğimiz fedakâr insanlar gerçekleştirmektedir. Onlar bu eserleri gerçekleştirirken maddi ve manevi tüm varlıklarını ortaya koymakta, ayrıca sağlıklarını ve varlıklarını kaybetmektedirler. Bu eserlerin inşası sürecinde yaşanan eksiklik, bozukluk, kurallara uymama, gecikme gibi sorunların sorumlusu son aşamada yüklenici görünmekte ise de, her iki tarafın, mevzuatın, denetim kuruluşlarının, inşaat malzemesini kalitesiz üretenlerin, yerel yönetimlerin, siyasilerin, demokrasiyi yalnızca oy sananların, toplumun, yargının ve yargı aktörlerinin önemli payı vardır. Sorun yükleniciye indirgenemeyecek kadar büyüktür. Gaflet ve dalalet içinde bulunan sorumluların hakkından hukuk devleti gelememektedir. Peki, deprem, hortum, sel, fırtına gibi olaylarla doğa bunların hakkından gelmekte midir? Hayır. Çünkü doğanın öfkesinin mağdurları genel olarak yoksul, zayıf, masum veya daha az kusurlu insanlar olmaktadır. İmar planı değişikliğiyle yeşil alanların imara açılması en kolay, en adaletsiz, en vicdansız, en utanmaz, en sorumsuz rant aracıdır. Yoksulluk, eğitimsizlik, çaresizlik nedenleriyle de dere yatakları, heyelan bölgeleri, fay hatları çevrelerinde meydana getirilen yapılaşmayı da görmezlikten gelemeyiz. Bu bakımdan denetimle görevli idarenin sorumluluğu herkesinkinden büyüktür. Mimar Sinan’ın yüzyıllar önce yaptırdığı köprüler dimdik ayakta dururken, çok yakın bir zamanda yapılan köprüler, yollar, binalar, kanallar vb. sele ve depreme direnememiş ve kullanılamaz duruma gelmiştir. Bir yapı veya yapımın “uygarlık eseri” olabilmesi için başka koşullarla birlikte yüzyıllar boyunca ayakta kalması, toplumla ve doğayla bütünleşmesi gerekir. Günümüzde yapılan inşaatların çok kısa bir süre içinde eskiyip tahrip olmaları, devletin, iş sahiplerinin ve yüklenicilerin “uygarlık eseri” meydana getirme bilincinden uzak olduklarını göstermektedir.

Türkiye'de 15 milyon civarında konut stoku bulunmaktadır. Yılda ortalama 500 bin konuta ihtiyaç olduğu tahmin edilmektedir. Hali hazırda bulunan 15 milyon stokun yüzde 55'inin ruhsatsız ve kaçak olduğu, yüzde 60'ının 20 yaşüzeri konutlardan oluştuğu, yüzde 40'ının depreme karsı güçlendirilmesi gerektiği bilinmektedir. Konut açığı her yıl büyümektedir. Konut ihtiyacı; kişilerin ödeyebilme gücü ve tercihlerine bakılmaksızın, asgari seviyede barınabilmelerini sağlamak için gerekli konut sayısı ve niteliğinin, belli bir anda bulunan konut sayısı ve kalitesinden farkını belirtir. Konut talebi ise konut ihtiyacından farklıdır. Konut ihtiyacının talebe dönüşmüşolması için kişilerin söz konusu konutun fiyatını ödeme gücüne sahip olması ve bunu istemesi gerekmektedir. Konut talebinde, konutu kullanan aile ve kişinin demografik özellikleri, tercihleri, maddi olanakları ve makro ekonomik faktörler söz konusudur. Konut ihtiyacı, nitelik ve nicelik itibariyle iki farklı baslıkla değerlendirilir. Konut ihtiyacının niceliksel ölçümü; belli bir zamanda konut niteliklerinin, yaşanabilir ve sağlıklı olması için gerekli fiziksel standartlara yükseltilmesi üzere inşa edilmesi veya onarılması gereken konutları kapsar. Konut ihtiyacının nitel ölçümü ise; konut niteliklerinin, konutun fiziksel özelliklerinin yanı sıra sosyal ve çevre özelliklerinin de hesaba katılması sonucu ortaya çıkan gösterge olarak değerlendirilebilir. Konut sorunu açıklanırken, sayısal değerlerin ötesinde bütçeye uygunluk, güvenlik, sağlamlık, altyapı nitelikleri, kamu hizmetleri, işalanlarına ulaşılabilirlilik ve konut kalitesi gibi özelliklerin dikkate alınması gerekir. “Konut” sadece barınak olarak değil yaşanabilir birimler olarak tanımlanmalıdır. Yapıların doğal çevreye en az zarar verecek biçimde inşa edilmesi ve çevrenin ekolojik dengesinin gözetilmesi gerekir. Toplumsal sorun olan konut sorununun çözümlerinin geliştirilebilmesi ve tüm toplum nezdinde barınma hakkının sağlanabilmesi için; kentte oluşan rantın kamu yararına kullanılması, altyapı finansmanının geliştirilmesi ve altyapının iyileştirilmesi, kaçak ve niteliksiz yapılaşmanın önüne geçilmesi, konut inşası için gerekli arsanın kullanıma açılması, bilişim teknolojilerinden de yararlanılarak istatistiki verilerin toplanması ve bir veri tabanı oluşturulması, bütün kent arazilerinin büyük ölçekli haritalarının çıkarılması, bölgenin iklim, doğa, nüfus, yaşam biçimi vb özellikleri dikkate alınarak "yaşanabilir konut standartları” geliştirilmesi, yapım süreçlerinin tümünün, kamu görevlileri ve meslek odalarınca denetlenebilmesi gerekmektedir.

Bilimsel bilgi yerine, yargı kararlarına bağlanmak veya dayanmak büyük bir kolaycılıktır. Bilimsel bilgi geçerliliğini uzun süre devam ettirir; yargı kararı ise <çoğunlukla> değerlendirdiği konuyla sınırlı bir öneme sahiptir. Çünkü yargı organları (örneğin Yargıtay) standart mal üreten fabrikalar değildir. “Tıpkı aynı” olay meydana gelmesi güç olduğu gibi, savunma ve kanıtlar da farklı olabilir. Bunun için bir yargı kararını benzer olaylarda bile “kesin olarak uygulanması, uyulması ve göz önünde bulundurulması gereken” bir zorunluluk olarak görmemek gerekir. Özellikle hukukçuların yargı kararlarına aşırı “bağlanma saplantısı” bir tür virüstür. Hukukçu yargı kararını temel alırsa kendisini geliştiremez ve hukuka katkı yapamaz, kendisini de hukuku da dondurur. Bunun için hukukçu bilimsel bilgiyi temel alarak, yargıya yol göstermeli, kolay yolu değil, zor yolu seçmelidir. Şu nokta da belirtilmelidir: Günümüzün teknik olanaklarıyla her türlü yargı kararına kısa bir süre içinde ulaşılabilirken, bilimsel bilgiye ise o denli kolay ulaşılamayacak; önümüzdeki yıllarda yargı kararları ikinci plana düşerken, bilimsel bilgi kaynakları birinci plana çıkacaktır[1].

Kitapta yer alan Yargı Kararları konusunda bir açıklama yapmamız gerekmektedir:

· Bu kararlardaki rakamlar altı sıfırı atılmış Türk Lirası haline dönüştürüldü.

· Yargı kararları içerisinde yer alan bir yasa maddesi daha sonra değişmiş ve bu değişikliğe rağmen karar <içeriği bakımından> önem ve geçerliliğini koruyorsa, Yargı Kararlarında ayraç içinde yasa maddesindeki değişiklik belirtilmiştir.

· Aynı veya benzer kararlardan yalnız birine yer verildi. Bu yapılırken de, yeni tarihli karara ve varsa üst kurul (Hukuk Genel Kurulu) kararına öncelik verildi.

· Yargı kararı tüccarlığı yapmamak veya kitabı içtihat torbası durumuna düşürmemek için çaba gösterildi. Birçok kitapta yargı kararlarının yer aldığı sayfa sayısı tüm kitabın %75-80’inini oluştururken, bizim kitabımızda bu oran % 16’dır.

Önceki baskılarda vurguladığımız üzere, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin kararları, yerel mahkemelerin kararlarını denetlemekle sınırlı olmayıp, bu denetleme yoluyla, yerel yönetimleri, sözleşmecileri, avukat ve yargıçları eğitmekte, onlara imar mevzuatına uyma zorunluluğunu, uyulmaması durumunda katlanacakları sonuçları hatırlatmaktadır.”

Önceki baskıların bir eksiğini gidererek, 3. Baskıda kamu yapım iş ve sözleşmelerine de yer verdik.

Kitabın, inşaat ve imar hukuku alanında kalan pek soruna çözüm getireceğinden eminim. Yüksek bir iddia olacak ama, “inşaat sözleşmesinden kaynaklanan sorunum için kitapta bir açıklama göremedim” diyen çıkmayacaktır. İmar planı, inşaat ruhsatı, onaylanmış projenin ne zaman kazanılmış hak sorunu doğuracağı, şeklen hukuka uygun verilmiş yapı kullanma izinlerinin konusu olan yapıların hasar görmesi durumunda denetim makamı olan devlete dava açılıp açılamayacağı, depremin mücbir sebep sayılıp sayılmayacağı, depremin inşaat sözleşmelerine etkisi, devletin deprem hasarlarından sorumluluğu, inşaat devam ederken imar planında meydana gelen olumlu ve olumsuz değişikliklerin taraflara nasıl yansıyacağı, yapı denetim kuruluşlarının görev ve sorumlulukları, inşaat işlerinde iş güvenliği kuralları, aile konutu şerhi bulunan bir evin hangi durum ve koşulda inşaat sözleşmesine konu olacağı, imarsız alanlarda yapılaşma ve başka hiçbir “inşaat hukuku kitabında” bir arada bulamayacağımız onlarca konu işlenmiştir.

Kitaptan Bazı Konu Başlıkları

*Yüklenicinin özen, sadakat ve işi bizzat yapma borcu, * Alt yüklenici, * Görevli ve Yetkili Mahkeme, * Kim neyi nasıl neyle ispat edecek, * Arsanın kusursuz teslimi, * İnşaat devam ederken imar planlarında yapılan her değişiklik kazanılmış hak oluşturur mu, * İş sahibinin kabul temerrüdü, * Yüklenicinin genel ihbar borcu? * Yapı izni veya yapı kullanma izninin önemi, kimin alacağı, giderlerini kimin ödeyeceği, bu izinler alınmadan yapı yapılmasına hukukun yaklaşımı, * İyi malzeme seçme ve kullanma borcu, * Yüklenicinin işe zamanında başlamaması, programın gerisinde kalması, * Eseri teslim borcu, bu borcunu yerine getirmemesinin sonuçları, * Yüklenicinin ayıba karşı garanti borcu, * Eksik ve Fazla İş, * Önemli ayıp ve aykırılıklarda iş sahibinin sözleşmeden dönme hakkı, *Eserin ayıplı olmasında iş sahibinin sorumluluğu, * Ayıplı Eserin Kabulü, * Zamanaşımı, * İş Sahibinin Ücret Borcu, * Götürü Ücret, * Bozulan edimler arası dengenin yeniden kurulması, * Fiyat farkı kararnamesinin uygulanması, * Yüklenicinin pay devri istemi, * Yaklaşık ücret ve bunun tespiti, * Yaklaşık olarak belirlenen ücretin aşılması durumunda iş sahibinin sözleşmeyi bozma hakkı, *Hasarın geçişi, * Zararın tümünü ödeyerek sözleşmeyi (keyfi olarak) bozma hakkı, * İş sahibinin şahsında veya onun özel tehlike alanında meydana gelen umulmadık olay nedeniyle ifanın olanaksızlaşması, * Yüklenicinin kişisel nitelikleri dikkate alınarak yapılan eser sözleşmesinin onun ölümü veya ehliyetsizliği nedeniyle sona ermesi, * Alacağın temliki, * Olanaksızlık, *Ceza koşulu, * Munzam zarar, * İnşaat Sözleşmesinde dürüstlük kurallarının önemi, * Yapı güvenliği ve bu güvenliğin ihlali halinde doğan hukuki sorumluluk, * Kamu yapım sözleşmelerinin kurulması, devredilmesi, sona ermesi ve yargısal denetimi.

Yararlı olması dileğiyle.

AV. İLKER HASAN DUMAN

İLETİŞİM BİLGİLERİ

Yazılı Adres : Kızılay Bulvarı 16/1 Kartal/İstanbul

TLF-Faks: 0216 353 64 02

Cep: 0532 263 20 58

e-posta: [email protected]

Web Adresi: www.ilkerduman.av.tr

[1] Çetin Aşçıoğlu, Cumhuriyet Bilim Teknik, 2.4.2010: “Türk yargı düzeninden giderek artan sızlanmaların temelinde, kuramsal (teorik) bilgilerin oluşturduğu bilimsel düşüncenin, bilerek ya da bilmeyerek dışlanması yatar. Bu nedenle; adalet, çok büyük ölçüde, bilimsellikten uzak ve pratik alanın disiplinden yoksun kuralları içinde gerçekleştirilmeye çalışılır. Bu düzen, usun ve bilimin onaylamayacağı yaygın söylemle savunulmaktadır: Teori başka, uygulama başka. İşin tehlikeli yanı; bu ilkel inanç, genç yargıç adaylarına öğütlenerek bilimsel düşünce yeteneklerinin gelişmesi işin başında körleştirilmektedir. Bu ilkel inancın kaynağı, bilgisiz ve özensiz hukukçularımızın, hukuk biliminin ve yasaların öngördüğü ilke ve yöntemleri uygulamayarak bozdukları yargılama düzeninin gerçek görünümdür. Oysa Medeni Yasa’nın 1. maddesi: “Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır” ilkesi ile ayrım yapmaksızın her alanda çalışan yargıca izleyeceği yöntemi buyurur. Çünkü hukuk bilimi Tanrısal ve beşeri alanın bilgisi, haklı ve haksızın bilimidir. Bilimden yararlanmayan hukukçu görevini savsayarak yerine getirmemiş sayılır. Her alanda olduğu gibi yargısal alanda da teori ve pratik bir birini bütünleyen kavramlardır. Hukukçu bilimsel görüşlerden ve yargı inançlarından edindiği bilgilerden yararlanarak sorun çözerken, hukukçu kimliğini varsıllaştırmakla kalmaz, hukukun gelişmesine de katkıda bulunur”.