İnternet yayınlarında kanuna aykırı kanun

~ 13.01.2022, Av. Fikret İLKİZ ~

Basın özgürlüğüne aykırı tutum ve davranışlara, hak ihlallerine, hukuksuzluklara ve kanunsuzluklara karşı çıkmak hepimizin görevidir, kendi ifade özgürlüğümüz, insan hakları için mücadelemiz ve öfkelenmemiz demektir…

10 Ocak Çalışan Gazeteciler Günü Türkiye’ye özgü bir kutlama günüdür.

10 Ocak günü armağanı gibi bu yıl Anayasa Mahkemesinin kararı ile başladı.

Kanunlar, kanunlara karşı ve insan haklarına aykırı…

Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu 27.10.2021 tarihinde, Keskin Kalem Yayıncılık ve Ticaret A.Ş. ve diğerleri (B. No: 2018/14884) başvurusunda, Anayasa’nın 26. Maddesinde düzenlenmiş olan “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” ve 28. Maddesindeki “Basın hürriyeti” başlıklı düzenlemeler ile Anayasa'nın 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine karar verdi.

AYM’nin bu kararı “Pilot Karar”dır (R.G 7.1.2022-31712).

Pilot karar nedir?Eğer AYM’de bireysel başvuruyu görüşen bölümler başvurunun yapısal bir sorundan kaynaklandığını ve bu sorunun başka başvurulara da yol açtığını tespit etmeleri ya da bu durumun yeni başvurulara yol açacağını öngörmeleri halinde pilot karar usulünü uygulayabilir ve pilot karar verebilir. Bu karar usulü resen, başvurucunun veya Adalet Bakanlığının isteğiyle başlatılabilir. Benzer nitelikteki başvurular idari mercilerce bu ilkeler çerçevesinde çözümlenebilir. Çözümlenmediği takdirde Anayasa Mahkemesi tarafından topluca karara bağlanır. AYM kararında pilot kararında tespit ettiği yapısal sorunu ve bunun çözümü için alınması gereken tedbirleri belirtir. Pilot kararla birlikte, bu karara konu yapısal soruna ilişkin benzer başvuruların incelenmesini erteleyebilir.

Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu oybirliğiyle İnternet haber sitelerine “erişimin engellenmesi” kararlarını basın özgürlüğünün ve etkili başvuru hakkının ihlali olduğuna karar verdi ve pilot karar usulünü uyguladı (AYM İçtüzük Madde 75).

Yasama organına bir yıl süre tanıdı. Kararın bir örneğinin TBMM’ne gönderilmesine karar verdi. Bir başka anlatımla Anayasa Mahkemesi yasama, yürütme ve yargı organlarına bir yıl süre içinde, 7 Ocak 2023 tarihine kadar erişim engellenmesi hakkındaki kanundan kaynaklanan yapısal sorunu çöz diyor.

Yasama, yürütme ve yargı; kanuna karşı olan kanunu bir yıl içinde düzeltmelidir.  

Anayasa Mahkemesi böylece ihlal kararı ile kanundan ve uygulamadan kaynaklanan yapısal sorununun düzeltilmesi için yasama, yürütme ve yargı lehine yol haritasını çizdi.

AYM’nin 27.10.2021 tarihli kararı internette erişim engellenmesi kararları hakkındadır.  

Bazı internet haber sitelerinde yayımlanmış 129 ayrı haber içeriğinde yer alan ifadeler nedeniyle şeref ve itibarlarının ihlal edildiğini iddia eden kişilerin talebi üzerine Sulh Ceza Hâkimlikleri tarafından toplam 129 URL adresine erişimin engellenmesi kararı verilmiştir. Bu kararlarla ilgili 9 ayrı bireysel başvuru yapılmış, aralarındaki konu yönünden hukuki irtibat nedeniyle AYM, bireysel başvuru dosyalarını bir dosyada birleştirmiştir.

Başvuruların konusu; haberlere erişimin engellenmesi yoluyla ifade ve basın özgürlüklerine yönelik müdahalenin dayanağı 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun'un 9. Maddesidir. AYM, incelemede 9. Maddeyi 5651 sayılı Kanun'un 1. Maddesi ile birlikte değerlendirmiştir.

Kanunun amaç ve kapsamı 1. Madde gerekçesinde gösterilmiştir. İçerik sağlayıcı, yer sağlayıcı, erişim sağlayıcı ve toplu kullanım sağlayıcılarının yükümlük ve sorumlulukları ile “internet ortamında işlenen belirli suçlarla” içerik, yer ve erişim sağlayıcıları üzerinden mücadeleye ilişkin esas ve usulleri düzenlemektir. Bir başka anlatımla Kanuna göre erişimin engellenmesi kararı verilebilmesi için ortada “suç şüphesi taşıyan internet içeriği” olmalıdır. Kanun böyle bir sınırlandırma getirmiştir. Bu durumda “kişilik haklarına yönelik bir saldırıya karşı erişimin engellenmesi” yoluna başvurabilmek ve bu konuda karar verebilmek için “internet içeriğinin ceza kanunlarına göre suç oluşturduğuna yönelik bir şüphenin bulunması” gerekmektedir. Nitekim 1. Maddenin gerekçesinde kanunun amacı “Türk Ceza Kanunu’nda yer alan belirli suçların elektronik ortamda yapılan yayınlarla işlenmesi” hakkındaki esas ve usuller olduğu yazılıdır.

Fakat AYM’nin tespitine göre; Ancak Kanunun 9. maddesinde erişimin engellenmesi yolunun kapsamının suç teşkil eden internet yayını ile sınırlı olduğunu gösteren herhangi bir ibare bulunmamaktadır. Üstelik bu yolun kullanılabilmesi için kişilik haklarına yönelik haksız fiilin ulaşması gereken ağırlığın boyutuna ilişkin bir ölçüt/eşik değer de belirlenmemiştir.”  

Erişimin engellenmesi kararları veren Sulh ceza hâkimliklerinin kararlarında basının görev ve sorumluluklarına uymadığı, kötü niyetli olarak gerçeğin çarpıtıldığı yönünde somutlaştırılmış tespitleri de bulunmamaktadır. Üstelik bu haberlerden herhangi biriyle ilgili olarak erişimin engellenmesi kararından sonra bir ceza soruşturması ve kovuşturması açıldığı da tespit edilememiştir. Dolayısıyla somut başvurulara konu haberler belirsiz bir süre için engellenmiş görünmektedir. İlgili ve yeterli gerekçe olmadan tedbir mahiyetinde alınan bu tür kararların süresiz etki göstermesi nedeniyle ifade ve basın özgürlüklerine yapılan müdahalenin orantılı olmadığı değerlendirilmiştir.

Talep halinde Sulh Ceza Hakimliğince erişimin engellenmesi kararı verilmekte, karar hemen uygulanmakta itiraz edilse bile reddedilmektedir. Otomatik gerçek erişimin engellenmesidir ve kanuna uygundur! Kanuna uygun değildir, AYM böyle bir keyfi, denetimsiz ve otomatik sınırlandırma ve Anayasa Mahkemesi içtihatlarıyla ortaya konulan ilkelerin dikkate alınmadığı sisteminin kanunda gösterilmediğini karara bağladı.   

Uygulamada, erişimin engellenmesi kararlarına karşı yapılan itirazlar basmakalıp ve gerekçesiz olarak reddedilmekte ve karar kesinleşmektedir. Böylece internet ortamında yapılan yayınlara erişim belirsiz süreyle engellenmektedir. Bu şekilde süresiz kısıtlamalar ifade ve basın özgürlükleri için yargı kararlarıyla “sansüre” dönüşmektedir.

Anayasa mahkemesi çok yerinde bir tespitle; “demokratik bir hukuk devletinde -güdülen amaç ne olursa olsun- sınırlamalar özgürlüğün kullanılmasını ölçüsüz biçimde ortadan kaldıracak düzeyde olamaz. Dolayısıyla şeklî yönden kesin hükmün bütün sonuçlarını doğuran ve süresiz etki gösteren bir kuralın keyfî ve orantısız müdahalelere karşı mutlaka koruyucu birtakım güvenceler içermesi gerekir”. Ancak kanunda basın özgürlüğünü bu bakımdan koruyacak güvence yoktur.

Sulh Ceza Hakimlikleri 5651 sayılı Kanun'un 9. maddesi kapsamında verdikleri “erişimin engellenmesi” kararları “sistematik bir sorun” yaratmıştır ve bu yöndeki kararlarının doğrudan kanun hükmünden kaynaklandığı dikkate alınmalıdır. Öyle ki yeni ihlaller önlenmelidir. Mevcut sorun yasanın ortaya koyduğu sistem sorunudur.

Anayasa Mahkemesi “Hiç şüphesiz internet ortamının organize edilmesi hususunda benimsenecek devlet politikasının önemli bir parçası olan kanuni düzenlemeleri yapmak yasama organının takdirindedir. Elbette parlamento, yeni kanuni düzenlemeleri mevcut sistem içinde kalarak yapmayı da tercih edebilir. Bu takdirde çevrim içi ortama yönelik müdahalelerin Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olması ve Anayasa'nın 26. maddesinin ihlaline yol açmaması için yapılacak yeni kanuni düzenlemelerde asgari standartların dikkate alınmasında yarar olduğu” kanaatine varmıştır. AYM; söz konusu maddenin ifade ve basın özgürlüklerinin korunmasına ilişkin temel güvencelere sahip olmadığını ve bu nedenle ihlalin doğrudan kanundan kaynaklandığı sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin en önemli tespiti sorunun asıl kaynağı 5651 sayılı Kanundur.

5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanuna dayanarak verilen erişimin engellenmesi kararları ve önce kanunun kendisi kanuna aykırıdır, kanunilik ilkesi yoktur. 

Bu hukuki güvencesizlik nedeniyle ifade özgürlüğü sürekli tehdit altındadır.

Sonuç olarak internete erişimin engellenmesi kararları Anayasa'nın 26. ve 28. maddelerinde koruma altında olan ifade ve basın özgürlüklerine aykırıdır ve “Anayasa Mahkemesi açıklanan gerekçelerle ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ve pilot karar usulünün uygulanmasına karar vermiştir.” (AYM Basın Bülteni 7.1.2022 tarih BB 4/22.)

Erişimin engellenmesi kararları sadece ifade/basın özgürlüğü hakkını ihlal etmemiştir.

Bu kararlar Anayasanın 40. Maddesinde düzenlenmiş olan yargıya etkili başvuru hakkını ihlal etmiştir.

Anayasal bir hakkının ihlal edildiğini ileri süren herkese hakkın niteliğine uygun olarak iddialarını inceletebileceği makul, erişilebilir, ihlalin gerçekleşmesini veya sürmesini engellemeye ya da sonuçlarını ortadan kaldırmaya elverişli idari ve yargısal yollara başvuruda bulunabilme imkânı sağlar. Ancak erişimin engellenmesi kararlarına karşı yapılan “itirazlar” etkili ve sonuç alıcı değildir. Erişimin engellenmesi kararı veren Sulh Ceza Hakimlikleri kararına karşı itiraz hakkı bulunsa dahi itirazı inceleyen Sulh Ceza Hâkimi itiraz makamları olarak başvurucuların iddialarını ve delillerini dikkate almamakta, çatışan menfaatleri dengelemeye yönelik bir çaba göstermemekte, internet içeriklerine erişimin engellenmesi şeklindeki müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluğunu ve müdahalenin orantılı olup olmadığını değerlendirmemektedirler. İtiraz ekili ve sonuç alıcı değildir.

İşte Anayasa Mahkemesinin pilot karar usulünün uygulanması kararı vermesine neden olan diğer gerekçesi erişim engellenmesi kararlarının Anayasada güvence altına alınmış olan etkili başvuru hakkını ihlal etmiş olmasıdır.

Yasamanın görevi Anayasaya ve kanunlara aykırı kanun yapmak değildir.

Daha yeni kanuna aykırı bir kanun değişikliği yapıldı ve bu “kanun değişikliği” Anayasa Mahkemesinin kararının gölgesinde kaldı…

21 Aralık 2021 kabul tarihli 7346 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (R.G. 25.12.2021-31700) yürürlüğe girdi. 5.5.2009 kabul tarihli 5894 sayılı Türkiye Futbol Federasyonu Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanuna “Yayın haklarının korunması” başlıklı (Ek Madde 1) eklendi.

Yani TFF Yönetim Kurulu erişim engellenmesi kararı verebilecek, gerekirse tüm siteyi kapatabilecek…Sulh Ceza Hakimliğine verilen yetkiden daha yetkili, yargıdan daha güçlü…

Ek Madde-1’e göre TFF; Türkiye’deki futbol müsabakalarına ilişkin yayınların internet ortamında hukuka aykırı olarak kullanıma sunulduğunun tespit edilmesi halinde, ihlalin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL vb. şeklinde) erişimin engellenmesine karar verebilecektir. Yönetim Kurulu teknik olarak ihlale ilişkin içeriğe erişimin engellenmesi yapılamadığı veya ilgili içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla ihlalin önlenemediği durumlarda, internet sitesinin tümüne yönelik olarak erişimin engellenmesi kararı da verilebilecektir. TFF tarafından verilen erişim engellenmesi kararı uygulanmak üzere 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun 6/A maddesi gereğince Erişim Sağlayıcıları Birliğine gönderilecektir.

Böylece TFF Yönetim Kurulu erişimin engellenmesi kararı alabilecek, karara karşı bir hafta içinde sulh ceza hâkimliğine itiraz edilebilecektir. Erişimin engellenmesiyle ilgili iş ve işlemleri yapmak üzere TFF bünyesinde idari birim kurulacak ve Yönetim Kurulu, bu madde kapsamındaki yetkisini idari birimde görev alacak kişilere devredebilecektir.

TFF; Türkiye Cumhuriyeti sınırları dışındaki futbol müsabakalarına ilişkin yayınların internet ortamında hukuka aykırı olarak kullanıma sunulduğunun tespit edilmesi halinde, yayın hakkı sahibinin talebi üzerine erişimin engellenmesi kararı verebilecektir. Böyle bir başvuru yapılabilmesi ve erişimin engellenmesi talebi için yayın hakkına ilişkin sözleşmenin TFF’ye bildirilmesi ve başvuranın hak sahipliğinin ispat etmesi zorunludur.

Uygulama hakkında usul ve esaslar Yönetim Kurulu tarafından çıkartılacak talimatla belirlenecektir.

Sulh Ceza Hakimleri görevlerini bir başka kişiye veya kuruma devredemediği halde TFF erişim engellenmesi hakkında idari birim kurabiliyor, idari birim hakimlik gibi hukuka aykırılık tespit edebiliyor ve başka kişilere devredebiliyor…Erişim engellenmesi hakkında yapısal sorun bulunduğunu ve bunun kanundan kaynaklandığını tespit eden Anayasa Mahkemesi kararına rağmen yapılan kanun değişikliği bırakın Anayasayı, kanunlara uygun mudur? 

Gerekçeniz ne olursa olsun; bir başka deyişle kanuna aykırı bir kanun daha…

5894 sayılı Türkiye Futbol Federasyonu Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun amacı; her türlü futbol faaliyetlerini milli ve milletlerarası kurallara göre yürütmek, teşkilatlandırmak, geliştirmek ve Türkiye’yi futbol konusunda yurt içinde ve yurt dışında temsil etmek üzere, özel hukuk hükümlerine tabi, tüzel kişiliğe sahip, özerk Türkiye Futbol Federasyonunun kurulması, teşkilat, görev ve yetkilerine ait esas ve usulleri düzenlemektir.

Dolayısıyla bu amaçla kurulu olan tüzel kişiliğe sahip özerk bir kuruluş sulh ceza yargıcı gibi, bir yargı organı gibi erişimin engellenmesi kararı veremez. Böyle bir anlayış Anayasaya, kanuna aykırıdır ve keyfidir.

Yargı Reformu Stratejisinde ne demiştiniz?

Üç yıl önce açıklanan Yargı Reformu Stratejisi (2019); ifade özgürlüğünü etkileyen mevzuat üzerinde değişiklikler öngörmüştü. Haber verme sınırları içerisinde yer alan, eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamalarının suç oluşturmayacağına ilişkin düzenlemelerin ceza mevzuatının bütününün değerlendirilmesi suretiyle etkin biçimde uygulanması sağlanacaktı.

 “Hak ve özgürlüklere ilişkin standartları yükseltmek üzere mevzuat gözden geçirilecek ve gerekli değişiklikler” yapılacaktı. Böyle bir şey olmadı, ama aksi oldu.

Buna karşılık Anayasa Mahkemesi İnternet ortamındaki yayınlarla ilgili verdiği pilot kararında mevzuat aykırılığı nedeniyle bir yıl süre vererek, değişikliğin nasıl yapılacağı hakkında temel insan haklarına uygun yol haritası verdi.

“İfade özgürlüğüne ilişkin mevzuat ve uygulama analiz edilerek, bireylerin hak ve özgürlük alanlarını daha da genişletecek düzenlemeler yapılacaktır.” Yapın o zaman…

İfade özgürlüğünü ilgilendiren yargı kararlarına karşı kanun yolu güvencesi artırılacaktır. Artırın…

Önce internet ortamındaki yayınlara erişimin engellenmesi kararlarının yargı denetiminde etkin ve sonuç alıcı bir başvuru yolu getirmekle işe başlayabilirsiniz ve böylece kanun yolu güvencesi getirebilirsiniz…

“İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi Hakkında Kanun'da ve diğer kanunlarda yer alan erişim engelleme usulleri, ifade özgürlüğü çerçevesinde ele alınarak gerekli değişiklikler yapılacaktır” Yargı Reformu Stratejisi Sayfa 26-27’de yazılı olan bu cümleleri hatırlatmak isterim.

Hatta ve hatta; “internet üzerinden işlenen suçlarla etkin mücadele büyük önem taşımaktadır. Bu doğrultudaki uygulamaların etkinliği aynı zamanda bireylerin kişilik haklarının korunması açısından da önemlidir. Bununla birlikte erişim engelleme usullerinin ifade özgürlüğünü engellemeyecek ve hukuki güvenceyi daha da güçlendirecek şekilde yeniden belirlenmesinde, gerekli ve zorunlu hallerde erişimin orantılı biçimde sınırlanmasını sağlayacak uygulamaların geliştirilmesinde fayda olduğu değerlendirilmiştir” cümlesi YRS belgenizde 27. sayfada ikinci sütunda durduğu yerde duruyor.  Bu cümlelerinizle hangi kanundan bahsettiğinizin ne olduğu anlaşılsın diye 20. Nolu dipnotunuzda dip notunuzda 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunu göstermişsiniz.

Yürütme organı acaba internet ortamındaki yayınlara nasıl bakıyor?

Anadolu Ajansının 11.12.2021 günlü haberine göre; Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan, Uluslararası Stratejik İletişim Zirvesi'ne gönderdiği video mesajında ne demişti?

"Bu süreçte stratejik iletişim faaliyetlerinin önemi de gün geçtikçe artıyor. Özellikle sosyal medya mecralarının yaygınlaşmasıyla birlikte yalanın, üretilmiş haberlerin, dezenformasyonun hızla yayıldığını görüyoruz. Etkili bir denetim mekanizmasının olmadığı bu mecralardan yayılan bu tarz haberler sebebiyle milyonlarca insanın hayatı kararmaktadır. İlk ortaya çıktığında özgürlüğün sembolü olarak nitelenen sosyal medya, günümüz demokrasisi için ana tehdit kaynaklarından birine dönüşmüştür. Yükselen dijital faşizm ve yalan haber furyası karşısında bizim gibi dünyanın gelişmiş demokrasileri de teyakkuz halindedir. Gelinen aşamada dezenformasyon sadece bir milli güvenlik meselesi olmanın ötesine geçerek, küresel bir güvenlik sorunu halini almıştır. Kamuoyunu doğrudan bilgilendirmek, dezenformasyon ve propaganda ile hakikat dairesinde mücadele etmek bu bakımdan önem arz ediyor. Vatandaşlarımızın doğru ve tarafsız haber alma hakkına halel getirmeden, insanımızı, özellikle toplumumuzun savunmasız kesimlerini yalana ve dezenformasyona karşı korumaya çalışıyoruz." demişti.

Yürütme organın görüşü çok nettir ve bellidir.

Yargı ne yapmalı?

Anayasanın pilot kararı hemen uygulanmalıdır. AYM’nin yapısal kanuni sorun bulunduğu tespiti karşısında ifade ve basın özgürlüğüne ve kanuna aykırı kanuna dayanarak erişimin engellenmesi kararı verilemeyeceğine göre; bundan sonraki talepler reddedilmelidir.

Sulh Ceza Hakimlikleri için birinci adım; Anayasa Mahkemesinin 7 Ocak 2022 tarihli Resmî Gazetede yayımlanmış olan 27.10.2021 tarihli hak ihlali kararı üzerine 129 ayrı haber nedeniyle verilmiş erişimin engellenmesi kararları yeniden yargılama yoluyla kaldırmalıdır, beklemeden ve hemen.  

Sonra 7 Ocak 2022 tarihi ile 7 Ocak 2023 tarihleri arasındaki bir yıl içinde, yasama, yürütme ve yargının AYM’nin verdiği pilot karar nedeniyle ne yapacağını; geçmişteki sicillerini unutmadan izlemek, tartışmak, öneride bulunmak ve gerekirse ağır eleştirmek gerekiyor…

Basın özgürlüğüne aykırı tutum ve davranışlara, hak ihlallerine, hukuksuzluklara ve kanunsuzluklara karşı çıkmak hepimizin görevidir, kendi ifade özgürlüğümüz, insan hakları için mücadelemiz ve öfkelenmemiz demektir… (Fİ/RT)

https://bianet.org/

Av. Fikret İLKİZ | Tüm Yazıları
Hits: 2695