Bu yazıda; özellikle hükümlünün, tutuklunun ve ilgisi oranında da şüpheli veya sanığın beden veya vücut çukurlarının aramasından bahsedilecektir. Bu aramalar; kimi zaman güvenlik için olurken kimi zaman da güvenlikle birlikte veya bağımsız olarak delil elde etmek amacına hizmet edebilir. Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) m.75 ile 76’da öngörülen beden aramasında maksat, soruşturma ve kovuşturma ile ilgili delil elde edilmesidir.
Son zamanlarda; gözaltına alınanlara, ceza infaz kurumlarında “tutuklu” veya “hükümlü” sıfatıyla tutulanlara keyfi, hukuka ve kanuna aykırı ve hatta kötü şekilde, sistematik olarak tatbik edildiğinden bahisle işkence derecesine vardığı, aşağılayıcı veya insanlık dışı muamele, intikam, acı çektirme veya ceza niteliğinde uygulandığı, amacı dışında kullanıldığı iddia edilen “çıplak arama” kavramı ile sıkça karşı karşıya kaldığımız görülmektedir.
İşkence, eziyet, insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele ile tedbirlerin keyfi, orantısız veya ceza yerine tatbik edildiğine dair ithamlarla sıklıkla karşılaşmak mümkündür ki, bu tür iddialar hiçbir zaman yeni olmamış ve 21. yüzyılın üçüncü 10 yılında da varlığını korumaya devam etmiştir. Özellikle kamu kudretini kullanma yetkisini elinde tutan kamu otoritesi, yani Devleti idare eden mekanizma, “hukuk devleti” ilkesi başta olmak üzere hukukun evrensel ilke ve esaslarıyla bağlıdır. Elbette bu bağlılık; sadece bu ilke ve esasları anayasaya ve uluslararası sözleşmelere yazmakla olmaz, bağlılığın kanunda ve diğer normlar ile uygulamada kendisini göstermesi gerekir. Kamu otoritesinde görev alanın ve görevden kaynaklanan yetkilerini kullanan “insan” ve bu yetkilerin üzerlerinde olumlu veya olumsuz etkiler bıraktığı süjelerinde, “insan” olduğu düşünüldüğünde; bir ceza değil, önleyici, güvenlik amaçlı veya delil elde etmek için, zorunlu olmak kaydıyla ölçülü şekilde tatbiki gereken çıplak arama tedbirinde de yine “insan unsuru” ile karşı karşıya gelinmektedir. Çıplak arama; beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması bakımından kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı ile ilgili olan, vücudun ve beden çukurlarının aranması yönünden de kişinin özel hayatı ile ilgili önleyici veya adli kolluk kapsamına giren tedbirlerdendir. Çıplak aramanın Mukayeseli Hukukta, bilhassa özel hayatla ilgili olması itibariyle uluslararası sözleşmelerde, örneğin İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.8’de, işkence, insanlık dışı veya aşağılayıcı davranış yasağı bakımından m.3’de yer bulduğu, yine İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ile Anayasa Mahkemesi kararlarına konu olduğu, insan hak ve hürriyetlerine yönelik ihlal iddialarını inceleyen bu Mahkemelerin “çıplak arama” konusunda bireyin hak ve hürriyetlerini korumayı hedeflediği ve bu konuda hassas davranıp, kamu otoritesinin keyfi ve hatta kanuni dayanağı olsa bile amacı aşan çıplak arama yöntemlerini hukuka aykırı bulduğu, ancak iç hukukumuzda Anayasa, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, İHAM ve AYM kararları ile uyumlu olmayan, bunlara aykırı, çıplak arama bakımından insan hakları ile pozitif hukuk kurallarının ve pratiğin çatıştığı, kontrolden uzak kalmak isteyen, bağımsız bir şekilde denetlenemeyen, bu nedenle ispatın çok zor olduğu kamu otoritesinin çıplak arama ile ilgili ihlallerinin yeterince test edilmediğine dair iddiaların varlığını korumaya devam ettiği, hatta bu konuda eskiye göre artışın yaşandığı ileri sürülmektedir. Gerçekten de yakalama, gözaltına alma, tutuklama ve kesinleşen mahkumiyet sonrası başlayan hükümlülükte, kamu otoritesini temsil eden kamu görevlilerinin kurallara uygun davranıp davranmadığının ve somut olayın özelliklerine göre keyfi hareket edip etmediklerinin tespiti son derece zordur, bu zorluk hem kanıtlama zorluğundan ve hem de denetim isteksizliğinden kaynaklanabilir. Bazı hallerde tutanaklar o kadar iyi hazırlanır ve somut olayı ortaya koyan ses veya görüntü kayıtlarına ulaşılabilmesi o kadar güç ve imkansız olabilir ki; iddia edenin anlatımı ikna edici olsa bile, bunların ispatlanması zorlaşabilir. Bu durumda iddiayı haklı kılan yegane savunma “iddia eden neden yalan söylesin” argümanıyla sınırlı kalabilir.
Bu nedenlerle; adı ürkütücü ve insan onuruna dokunduğu gözüken “çıplak arama” konusunda Anayasa dayanağına sahip, önleyici, güvenlik ve delil elde etme bakımından ayrıntılı şekil ve şartları taşıyan, kimin, ne kadar yetkili olduğunu ve bu konuda takdir yetkisini kullanabileceğini gösteren kanuni düzenlemelere ihtiyaç vardır. Türkiye Cumhuriyeti’nde çıplak aramanın Anayasa dayanağının olmadığı, belki beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması yönünde “kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı Anayasa m.17/2’ye dayanılabileceği, çıplak arama kapsamına giren beden ve vücut çukurlarının aranması hususunda ise Anayasa da boşluğun bulunduğu, “temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’ün gereğinin yerine getirilmediği, kanuni çerçevede hiçbir düzenlemenin olmadığı, bu hususunun Anayasa m.104/17 nedeniyle Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile de düzenlenemeyeceği, sadece çıplak arama ile ilgili Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yönetmelik’in 34. maddesinde hüküm bulunduğu, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkın Kanun’un “Arama” başlıklı 36. maddesinde çıplak arama yönünden hüküm bulunmadığı, önleme araması konusunda 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu ile 2803 sayılı Jandarma Teşkilatı, Görev ve Yetkileri Kanunu, yine istihbari alanda aktif yetkili kılınan Milli İstihbarat Teşkilatına da, 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nda yetki tanınmadığı, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 75. maddesi ile 76. maddesinde şüphelinin, sanığın veya üçüncü kişilerin beden muayenesi ile vücudundan örnek alınmasının düzenlendiği, fakat bu hükümlerin beden ve vücut çukurlarının aranması yerine, iç beden muayenesinin yapılması, vücuttan kan veya biyolojik örnekler ile saç, tükürük ve tırnak gibi örneklerin alınması, cinsel organ, anüs bölgesinde yapılan muayenelerin iç beden muayenesi sayıldığı, şüphelinin veya sanığın beden muayenesinin ve vücudundan örnek alınmasının üst sınırı 2 yıldan daha az hapis cezasını gerektiren suçlarla sınırlı tutulduğu, 75. maddede şüpheli veya sanığın vücudundan örnek alınmasının düzenlendiği, üst sınırı 2 yıldan daha az hapis cezasını gerektirip gerektirmediğinde bakılmaksızın mağdurun ve diğer kişilerin beden muayenelerin ve vücutlarından örnekler alınmasının CMK m.76’da düzenlendiği, yine kadının muayenesinin kadın hekim tarafından yapılmasına dair 77. maddede bir düzenleme olduğu, tüm bunların işlendiği veya teşebbüs edildiği iddia edilen bir suça ilişkin delil elde edilmesini kapsadığı, önleme ve güvenlik amacına hizmet etmediği, yakalanan ve gözaltına alınan veya tutuklanan kişinin üst aramasının kanuni şartlarda yapılabileceği, ancak Anayasa m.20/2’ye ve arama ile ilgili CMK m.116 ila m.119’a göre kısmen veya tüm vücutta veya beden çukurlarında arama yapılamayacağı, bunun için Anayasa ve kanuni dayanağa ihtiyaç bulunduğu, CMK m.75 ve m.76’nın da iç beden muayenesi ile ilgili olup güvenlik ve çıplak vücudun dış yüzeyinin ve vücut çukurlarının, örneğin koltuk altlarını kapsamadığı, ancak iç muayenenin cinsel organ veya anüs bölgesini içine aldığı, elbette bu maddelerde yer alan aramanın iç beden muayenesi ile bir suça ilişkin delil elde etmek olduğu, güvenlik amacına hizmet etmediği görülmektedir.
Belirtmeliyiz ki; CMK m.75 ve 76’da tanımlanan iç beden muayenesi ve vücuttan örnek alınmasını, hekimler veya bu işle yetkili kılınan sağlık memurları yapabilir. Çünkü bu maddelerde; “arama” yerine “muayene” (iç beden muayenesi) kavramı kullanılmış ve insan vücudundan örnek alınmasına yer verilmiştir. Bu tür bir arama, niteliği gereği sağlıkla ilgili olmayan kamu görevlisi tarafından yerine getirilemez. Bu nedenle, CMK m.75 ile 76’da yer alan özel aramaları yalnızca hekim veya sağlık görevlisi yapabilir. Ceza infaz kurumunda yapılacak çıplak aramayı ise, infaz koruma memurları yapabilmektedir. Ancak ceza infaz kurumunda yapılacak beden çukuru ve kişinin vücut bütünlüğünü ilgilendiren aramalarda hekim veya bu işle yetkilendirilmiş sağlık personelinin bulunması gerekir.
Çıplak arama ile ilgili ayrıntılı kanuni düzenlemeye ihtiyaç olduğu ve sonrasında çıplak aramanın prosedürünün kanuni düzenleme çerçevesinde yönetmelikle düzenlenebileceği, bu andan itibaren çıplak aramayı yapmakla yetkili kılınan kamu görevlilerinin bu yetkilerini keyfi olmadan, amaca uygun ölçülü, demokratik toplumda zorunluluğa ve somut olayın özelliklerine uygun şekilde yapılıp yapılmadığının denetiminin yetkili makamlarca sıkı bir şekilde takip edilmesi, bunların hukukilik denetiminin de Anayasa m.13’e ve kanunla ortaya koyulan amaca, fonksiyona, şekil ve şartlara uygun yapılıp yapılmadığı denetiminin gerçekleştirilmesi gerekir.
Herkes, hak ve hürriyetlere eşit şekilde sahip olmalı ve bu husus anayasa ve kanunlarla korunmalıdır. Hak ve hürriyetlere getirilecek sınırlamaların sebepleri anayasada gösterilmeli, bu sebeplere göre getirilecek sınırlamalar keyfi olmamalı, demokratik toplumda duyulan zorunluluklarla ve “ölçülülük” ilkesi aşılmadan, yalnızca kanunla temel hak ve hürriyetlere sınırlama getirilebilmeli, sınırlamaların uygulanmasında da ölçülülüğe ve somut olayın özelliklerine dikkat edilmeli, gerekli olduğu kadar sınırlama tatbik edilmeli, sırf kanunun yetki verdiğinden veya tanıdığından bahisle, sınırlamalar maksadını ve fonksiyonunu aşacak şekilde tatbik edilmemelidir.
Sınırlayıcı kanunu tatbik eden kadar, bu kuralın hukuka uygun tatbik edilip edilmediğini kontrol edenin yargı merciinin de yerindelikten ziyade hukukilik denetimini yapması, görevden kaynaklanan yetkinin kötüye kullanılıp kullanılmadığı veya suça veya hukuka aykırı herhangi bir fiilin olup olmadığına bakılmalı, yerindelik denetiminin kamu görevlisinin amirine veya kamunun iç denetimine bırakılması isabetli olacaktır.
Çıplak aramanın yasallığına ve hukuki dayanaktan yoksun olduğuna veya keyfi veya kötüniyetli yapıldığına dair iddiaların, etkin iç hukuk yolu işletilmekle incelenip araştırılması ve ayrıca çıplak arama yapılması taleplerinin genel geçer, basmakalıp ve mevzuatta yazılı sözlerle karşılanmayıp, talebin hukuki ve fiili yönden haklı olup olmadığına bakılarak, bunları da kararda belirtmek suretiyle değerlendirilmesi, şartları ve gerekliliği taşımayan talebin reddedilmesi gerekir. Rutin yapılan, soyut şekil ve şartları kanunda gösterilen güvenlik ve önleyici maksatlı çıplak aramalarda ise; kanun ve yönetmeliğin öngördüğü şekil ve şartlara bağlı kalmak suretiyle arama yapılmalı, yetki kötüye kullanılmamalı ve ölçülülük aşılmamalıdır. Somut olayın gerekliliğine bağlı tutulmayan ve kanunda belirtilen şartların gerçekleştiği yer ve hallerde yapılacak çıplak aramada, kamu görevlisinin çıplak aramayı yapıp yapmama veya kısmen yapma hususunda takdir yetkisine sahip olup olmadığı da kanunda gösterilmelidir. Aksi halde; yere ve duruma bağlı olarak yapılması gereken çıplak arama tatbik edilmediğinde, doğacak olumsuz sonuçlardan çıplak aramayı yapmayan veya eksik yapan kamu görevlisi sorumlu olur. Çıplak aramayı yapacak kamu görevlilerine bir takdir yetkisi tanımanın isabetli olmayacağı ileri sürülse de; bu görüş, zorunlu çıplak aramayı azaltmak ve kamu görevlisine çıplak aramayı yapmama veya kısmen yapabilme hususunda takdir ve karar yetkisi tanımak amacıyla birey lehine önerilmiş bir düşünce olup, keyfiliğe yol açma ihtimali sebebiyle eleştiriye açık olmakla birlikte, zorunlu çıplak aramanın önüne geçilebilmesi bakımından savunulabilir.
Gerçeğin peşinde olmak, yani maddi hakikate ulaşmak veya güvenlik maksadı ile kanuna ve hukuka uygun hareket etmek çatışabilir. Hatta kanun ile hukuk da çatışabilir. Peki bu durumda hangisi tercih edilmelidir denildiğinde, elbette esas olan hukukiliktir, güvenlik maksadına ulaşmak amaç olsa da, gerek bu gaye ve gerekse buna ulaşılabilmesi için çıkarılacak kanun, hukukun evrensel ilke ve esaslarına uygun olmak ve tatbik edilmek zorundadır.
Yasadışı yollardan yapılan çıplak aramaya izin verilmemeli ve müsamaha gösterilmemeli, çıplak arama ancak Anayasada belirtilen sebeplere bağlı olarak, kanunla sıkı şekil şartlarına bağlanmak suretiyle mümkün olabilmelidir ki, bu şartların gerçekleşip gerçekleşmediği dikkatli şekilde incelenip denetlenmelidir.
Konu hakkında yasal düzenlemelere, bu yasal düzenlemelerin kapsamına ve Anayasaya uygunluğuna ilişkin açıklamalara yer verilmeden önce “çıplak arama” ve “beden çukurlarında arama” kavramlarından ne anlaşılması gerektiği ifade edilmelidir.
Tanımlar
“Çıplak arama”; hükümlünün vücudunun/bedeninin, kimsenin görmeyeceği bir alanda, önce üst kısmında bulunan kıyafetlerinin çıkarılması ve bu kıyafetler tekrar giyildikten sonra alt kısmında bulunan kıyafetlerin çıkarılması usulü izlenerek, aynı cinsiyetten olan görevliler tarafından vücudunun/bedeninin gözle aranması tedbiridir.
Ancak bu tedbirin; ne sıklıkla gerçekleştirileceği, hükümlünün çömelip kalkması, öksürmesi veya herhangi bir davranışta bulunmasının gerekip gerekmediği, rutin olarak uygulanıp uygulanmayacağı veya hükümlünün işlediği suç tipinin dikkate alınıp alınmayacağı hususları Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yönetmelik’in “Arama, güvenlik tatbikatı ve sayım” başlıklı 34. maddesinde belirtilmemiş olup, hükümlünün üzerinde, kuruma sokulması veya bulundurulması yasak madde veya eşya bulunduğuna dair makul ve ciddi emarelerin varlığı ile kurumun en üst amirinin gerekli gördüğü her durumda, bu tedbirin uygulanabileceği düzenlenmiştir.
Belirtmeliyiz ki; bu tedbirin uygulanması sırasında kural gözle arama yapılması olsa da, 34. maddede vücuda/bedene müdahalede bulunulması yasaklanmamış, yalnızca çıplak arama sırasında vücuda/bedene dokunulmaması için özen gösterilmesi öngörülmüştür.
“Beden çukurlarında arama” ise; çıplak arama tedbirinde olduğu gibi, beden çukurlarında aramanın da ne şekilde ve nasıl gerçekleştirileceği detaylı bir şekilde açıklanmamış, yalnızca bu aramanın çıplak arama için izlenecek usul ile cezaevi tabibi tarafından tatbik edileceği belirtilmiştir.
Kanaatimizce beden çukurlarında arama kavramından; CMK m.75’de ve Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmelik’in 3. maddesinde düzenlenen iç beden muayenesi hükümlerinin, bu doğrultuda bireyin kafa, göğüs, karın boşlukları ile cilt altı dokularının, cinsel organ ve anüs bölgelerinde gerçekleştirilen incelemenin, yani vücutta/bedende yasak madde ve eşyanın saklanabileceği bölgelerin aranması anlaşılabilir.
