Mukayeseli Ceza Hukukunda, gerek Kıta Avrupası Hukuku'nda ve gerekse Anglo-Amerikan Hukuku'nda bazı düşünce açıklamalarına, açıklamanın içeriği, yapıldığı yer ve/veya şekli, bireyin şüpheli davranışları, ülkenin o an içinde bulunduğu halin gerekleri gibi nedenlere bağlı kısıtlamalar getirildiği gibi, bireylerin sorumlu tutulduğu görülmektedir.
İtalyan Ceza Kanunu’nun 290, 291 ve 292. maddelerinde; Cumhuriyetin, Parlamentonun, Hükümetin, Anayasa Mahkemesi’nin, yargı gücü ile silahlı kuvvetlerin, İtalyan Ulusu’nun, Ülke Bayrağı’nın ve İtalyan Devleti ambleminin alenen aşağılanması ve hakarete uğraması suç sayılmıştır. Polonya Ceza Kanunu’nun 137. maddesinde; Polonya Halkı’nın, Devleti ve Bayrağının alenen aşağılanması suç olarak tanımlanmıştır. Yine İspanyol Ceza Kanunu’nun 543. maddesinde, İspanya’nın veya simge ve amblemlerinin alenen aşağılanması fiili suç olarak gösterilmiştir.
Alman Ceza Kanunu’nun 90/a maddesinde; Devlete, eyaletlerine veya Anayasal düzene hakaret veya kötüniyetli olarak aşağılama veya Bayrağı veya Milli Marşı küçük düşürme; 90/b maddesinde ise, bir toplantıda veya yazı yaymak suretiyle yasama organının, Hükümetin ve Federal Anayasa Mahkemesi’nin aşağılanması suç olarak tanımlanmıştır.
Yine Mukayeseli Hukukta, Andorra Ceza Kanunu’nun 79. maddesi, Bulgar Ceza Kanunu’nun 88. maddesi, Arjantin Ceza Kanunu’nun 227. maddesi, Kolombiya Ceza Kanunu’nun 461. maddesi, ulusun, ulusal marş, bayrak ve ülke sembollerinin aşağılanması fiillerini suç saymıştır.
Fransız Hukuku’nda ise, TCK’nın 216. ve 301. maddelerine benzer hükümlerin iki kanunda toplandığı görülmektedir. Bunlardan ilki, 29 Temmuz 1881 tarihli ve son olarak 19 Nisan 2006 tarihinde gözden geçirilen Fransız Basın Özgürlükleri Kanunudur. Bu Kanunun 23. maddesinde; orijininden, ırkından ve dininden dolayı bireyin aşağılanmasını suç sayılmış ve 24. maddesinde, bu fiil yoluyla bireyin hayatının, cinsel hürriyetinin, malvarlığının, kişi güvenliğinin tehlikeye düşürülmesi veya bireyin psikolojik yıkıma uğratılması halinde cezanın ağırlaştırılacağı ifade edilmiştir. Basın Özgürlükleri Kanunu’nun 30. maddesinde ise; yargı makamlarının, ordu kuvvetlerinin, Hükümet ve idarenin aşağılanması fiili suç olarak tanımlanmıştır.
Kanunlardan ikincisini ise, 13 Mart 2003 tarihli ve 2003/467 sayılı Fransız İç Güvenlik Kanunu oluşturmaktadır. Bu Kanun; Fransa’nın şimdiki Cumhurbaşkanı, o dönemdeki İçişleri Bakanı Nicolas Sarkozy ve milletvekili Patrick Deveciyan’ın önerisi ve UMP Partisi’nin desteğiyle Fransız Meclisi’nde kabul edilmiş, ardından Nicolas Sarkozy’nin bu Kanunu savunan 13 Şubat 2003 tarihli destek konuşmasıyla Fransız Senatosu’nda onaylanıp, yürürlüğe girmiştir. Fransız İç Güvenlik Kanunu’nun 45. maddesine göre, Ulusu; Milli Marşa, Fransız Bayrağı’na, bu Bayrağın kırmızı, mavi ve beyazdan oluşan üç rengine, Devlet ve Ülkenin sembollerine, adlarına, değer ve tarihine hakaret etmek suretiyle aşağılayanlar 10 ay hapis ve 7.500,00-Euro para cezasıyla cezalandırılırlar.
Amerika Birleşik Devletleri’nde 1989 yılında Bayrak Koruma Kanunu kabul edilmiş ve Ülke ile Amerikan Milleti’nin en önemli değerlerinden olan, esası bez parçasından ibaret, fakat manevi anlamı çok yüksek bayrağın korunması gerektiği sonucuna varılmıştır. Benzer düzenleme ve uygulamalar, Hollanda ve Rusya’da da benimsenmiştir.
Mukayeseli Ceza Hukukunda; TCK m.301’e benzer hükümler bulunduğunu, egemenlik alametleri ile erklerinin ve milletin ortak değerlerinin aşağılanması fiillerinin suç sayıldığını görmek mümkündür.
“Devletin Egemenlik Alametlerine ve Organlarının Saygınlığına Karşı Suçlar” başlığı altında düzenlenen “Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin kurum ve organlarını aşağılama” başlıklı TCK m.301’e göre;
“(1) Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Türkiye Büyük Millet Meclisini, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ve Devletin yargı organlarını alenen aşağılayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Devletin askeri veya emniyet teşkilatını alenen aşağılayan kişi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır.
(3) Eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz.
(4) Bu suçtan dolayı soruşturma yapılması, Adalet Bakanının iznine bağlıdır”.
TCK m.301’in gerekçesi incelendiğinde, “aşağılama” kavramının manevi unsuru olarak değil, maddi unsuru olarak açıklandığı ve bu aşağılamanın alenen gerçekleşmesi gerektiği, suçun konusunu oluşturan değerlere duyulan saygınlığı azaltmaya yönelik davranışların aşağılama sayılacağı ifade edilmiştir. Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, devletin kurum ve organlarını aşağılama suçunun aşağılama suçunun manevi unsuru kasttır. Kanun koyucu bu suç için özel kasta, yani saike önem vermemiştir. Failin eleştiri amacıyla düşünce açıklamalarını aşan ve aşağılama içeren düşünce açıklamaları suç olarak kabul edilmiştir.
Aşağılama; hor görme, küçük düşürme, alçaltma, değersizleştirme, TCK m.301’de yer alan, Devletin ve Milletin egemenlik alametleri olarak kabul edilen unsurları tahkir ve tezyif etmektir.
TCK m.301’de düzenlenen “aşağılama” kavramının karşılığı, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 159. maddesinde “tahkir ve tezyif etmek” olarak yer almakta idi. Şu an yürürlükte bulunmayan 159. maddede kullanılan “tahkir ve tezyif etmek”; aşağılama, onurunu kırma, değersiz göstermeye ve küçültmeye çalışma anlamına gelmektedir. Böylece 159. madde, Türk Milleti ve Devletinin siyasi ve hukuki varlığı ile aynı doğrultudaki yararlarını korumayı amaçlayarak, maddede gösterilen varlık ve değerleri tahkir ve tezyif etmeyi suç saymıştır. TCK m.301 ise; bu kavramların yerine “aşağılama” ibaresini kullanmayı tercih etmiştir.
301. maddede suçun maddi unsuru olarak gösterilen aleniyet; çok sayıda insanın aşağılama içeren söz, yazı ve görselleri öğrenmesinin, okumasının, görmesinin ve duymasının mümkün kılınmasıdır.
Tehlike suçunu düzenleyen 301. madde uyarınca; Türk Milletinin, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin, Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti’nin ve yargı organları ile Devletin askeri veya Emniyet teşkilatlarının saygınlıklarının alenen hakaretlere ve aşağılamalara karşı korunması öngörülmüştür. Madde hükmü ile korunun hukuki menfaat; bizatihi bu anayasal kurumların şahısları değil, onların birey ve toplum gözünde bulunan itibarlarıdır. Kaldı ki; TCK m.301 ile de aynı başlık altında, yani “Devletin Egemenlik Alametlerine ve Organlarının Saygınlığına Karşı Suçlar” başlığı altında yer alan “Cumhurbaşkanına hakaret” alt başlıklı 299. maddesinin iptali ile ilgili kararda Anayasa Mahkemesi; Cumhurbaşkanına hakaret suçunun TCK’nın “Devletin Egemenlik Alametlerine ve Organlarının Saygınlığına Karşı Suçlar” başlıklı Üçüncü Bölümünde düzenlendiğinden bahisle, suçla korunan hukuksal değerin kurumlar veya şahısların bizzat kendisi olmadığını bunların itibar, şöhret ve haysiyetleri olduğunu belirtmiştir[1]. Aynı kararda Mahkeme, eleştirinin hakaret yoğunluğuna ulaştığı takdirde, bu durumun hiçbir hukuk düzeni tarafından korunmayacağını da belirtmiştir[2].
Aşağılama fiili, suçun konusunu oluşturan değerlere duyulan saygınlığı azaltmaya yönelik her türlü davranış biçimini kapsamaktadır. Bu anlamda suç; maddede zikredilen Türk Milleti’ne veya sayılan diğer anayasal kurumlara doğrudan hakaret (tahkir) etmek suretiyle işlenebileceği gibi, bunları bireyin gözünde değersiz veya rezil/uygunsuz şekilde göstermeyi amaçlayan saldırı suretiyle de tezahür edebilir.
Bir kişinin yaptığı ve madde itibariyle suç teşkil eden açıklamaların bir başkası tarafından kamuya sunulması halinde bu kişinin ceza sorumluluğu, ancak yayan kişinin açıklamalarının içeriğini benimsediği durumda, yani tanımlanan suçu işleme kastı ile hareket ettiğinin tespit edilmesi halinde gündeme gelecektir. Hukuka aykırılık; yayan kişinin eyleminin içeriği itibariyle doğrudan olabileceği gibi, somut olayın tüm koşullarının değerlendirilmesi suretiyle dolaylı da olabilir. Ancak bu dolaylı tespitin; Ceza Hukukunun vazgeçilmezi olan “kanunilik” ilkesi ile örtüşmeyeceği ve sorumluluğu genişleteceği, bir başka ifadeyle somut eylemin kapsamına girmeyen ceza sorumluluğunu faile yükleyebileceği, dolayısıyla bu tür genişletici sorumluluk ile Ceza Hukukunun bağdaşmayacağı söylenebilir.
TCK m.301’in 3. fıkrasında; anayasal bir hak olarak eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamalarının suç oluşturmayacağı ve dolayısıyla her eleştirinin bir parça saygınlığı azaltmaya yönelik olabileceği, hatta ağır da olsa eleştiriye tahammül edilmesi gerektiği ileri sürülebilir. Bu bakış açısı ile TCK m.301’in koruduğu hukuki yararları hedef alan birçok eylemin suç olmaması gerekir. Kanaatimizce, TCK m.26/1’de öngörülen “hakkın kullanılması” adlı hukuka uygunluk sebebinin bir gereği olarak yapılan eleştiriler suç sayılmamalıdır. Ancak eleştiri sınırını aşan, gerek maddi ve gerek manevi unsurları itibariyle aşağılama içeren, yani TCK m.301’de tanımlanan teşkilatlardan birisine duyulan saygınlığı azaltmaya yönelik düşünce açıklamalarının suç sayılacağı tartışmasızdır.
Devletin sırf itibarını düşürmek kastı ile söylenen bir söz aşağılama suçunu oluşturur. Bununla birlikte; bir iddianın, konunun veya olgunun konuşulduğu bir yerde söylenen sözü, kamuya malolmuş konu ile ilgili yapılan tasarrufun eleştirilmesi sırasında kullanılan kelimeleri, konunun bütününde değerlendirmek ve sırf kullanılan bir cümle veya kelimeden hareketle aşağılama suçunun oluştuğu kabul edilemez. Fikrini açıklayan veya eleştiride bulunan fail, düşüncesini açıkladığı konu ile ilgili olan ve bir tasarrufu eleştirmek için tercih ettiği kelime veya cümleden dolayı, kullanılan cümle ve kelimeler “rahatsız edici” veya “kaba söz” olsa bile aşağılama suçunun oluştuğundan bahsedilemez. Kamuoyunu ilgilendiren bir konu ve tartışma ile ilgili olarak kullanılan ağır ifadeleri, bir bütün içindeki anlamından ve kullanıldığı yerden koparıp, sırf o ifadeyi dikkate almak suretiyle suçun oluştuğu kanaatine varılamaz. Burada; söylenen söz ve yazı önemli olduğu kadar, söylendiği yer, zaman, konu, illi bağ ve bir bütün içinde failin o sözü söyleme veya yazıyı yazma kastı dikkate alınmalıdır.
Anayasa Mahkemesi ifade özgürlüğüne ilişkin bireysel başvurularda; ifadelerin kullanıldığı yer ve anlamından koparılarak incelenmesinin, anayasal ilkelerin uygulanması bakımından hatalı sonuçlara yol açacağını belirtmektedir[3]. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi de kararlarında benzer bir yaklaşımla, ifadelerin kullanıldığı yer, anlam ve kullanılma amacı dahil olmak üzere dosyanın bir bütün olarak ele alınması gerektiğini vurgulamaktadır[4]. İfade özgürlüğünü güvence altına alan Anayasa m.26 ve 28 ile ifade özgürlüğüne sınırlama getirilmesini mümkün kılan m.13’ün iyi anlaşılması, yasal sınırların net çizilmesi ve uygulamanın da çifte standarda yol açmayacak şekilde, mümkün olduğu kadar ifade hürriyetini gözeterek hareket etmesi gerekir. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 10. maddesi ile koruma altına alınan ifade özgürlüğü, bu maddenin ilk fıkrasında koruma altına alınmış ve maddenin ikinci fıkrasında da ifade özgürlüğünün hangi sebeplerle ve nasıl kısıtlanabileceği düzenlenmiştir. Özgürlükçü anlayışla hareket eden Anayasa Mahkemesi ve bu konuda ifade özgürlüğü lehine çıtayı daha yükseğe çıkaran İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararları ile İHAS m.10/2’nin ne derece uyumlu olduğunu iyi tespit etmek gerekir. Aynı sorunu Anayasa Mahkemesi ile ilgili olarak Anayasa m.26’da ve m.28’de getirilen sınırlamaların uygulanmasında da görebilmekteyiz. Çünkü yargıç, Anayasa ve Kanunlarla bağlıdır. Örneğin İHAM; “nefret suçu” olarak bilinen ayrımcılığa, ırkçılığa, cebir, şiddet veya tehdit içeren açıklamalara tolerans göstermezken, tahammül edilmesi gereken eleştirilerden ve düşünce açıklamalarından saydığı cebir, şiddet veya tehdit içermeyip aşağılama, küçültme veya terörün propagandası sayılabilecek söz, yazı ve resimler konusunda aynı hassasiyeti göstermemektedir. Nitekim kamuya malolmuş kişilerin özel hayatlarına müdahalenin daha geniş olduğunu bilmekteyiz. İHAM kararları ile İHAS m.10/2’nin anlam kazandığı kabul edilse de, gerek bu hükme ve gerekse Anayasaya bağlı kalarak çıkarılan kanunlardan kaynaklanan kısıtlamalarda, uygulamadan ve “kanunilik” prensibinden neşet eden sorunlar olmadıkça, bu kısıtlamaları ve kararları ifade özgürlüğünün ihlali saymak isabetli olamayacaktır. Bunun önemli örneklerinden üçü; yeni yönetim sisteminin kabul edilmesinden kaynaklanan yeniden düzenleme gerekliliği içeren Cumhurbaşkanına hakareti suç sayan TCK m.299, bunun yanında Devletin egemenlik alametlerini, Türk Milleti’ni, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’ni, Devletin kurum ve organlarını aşağılama olarak tanımlayan TCK m.300 ve 301 gösterilebilir.
Yapılan bir açıklamanın TCK m.301’de tanımlanan suçu oluşturup oluşturmadığı, “alenen aşağılama” olarak nitelendirilen açıklamanın değerlendirilmesi ile anlaşılabilir. Suçun maddi ve manevi unsurları, ancak suça konu açıklamanın bir bütün olarak değerlendirilmesi suretiyle tespit edilmelidir. Açıklamada; meydana gelen bir olayla ilgili Devlete, Hükümete, askeri veya Emniyet teşkilatına yöneltilen eleştiri yanında, bu teşkilatların saygınlıklarını hedef alan nitelendirmeler veya suçlamalar yapıldığında, bunların eleştiri hakkı kapsamında görülmesi isabetli olmayacaktır. Açıklamanın eleştiri sınırında kalması; Milleti, Devleti veya Hükümeti temsilen hareket edenlerin görevlerinden kaynaklanan yetkilerini kullanmalarını, bunların hukuka uygun kullanılıp kullanılmadığını inceleyip sorgulayan, varsa hata ve ihmalleri ortaya koyan nitelik ve içerik taşıması gerekir. Bu sınırın aşılıp da Anayasa ve kanunlar sınırında hareket ettiğini düşünen, buna inanan kamu görevlilerinin ve adına yetki kullandıkları teşkilatların saygınlıklarını rencide eden ağır ve incitici söz ve yazıların TCK m.301/3 kapsamında görülüp hukuka uygun sayılması mümkün değildir. Aksi halde, TCK m.301’e konu eylemlerin suç olarak tanımlanmasında bir mantık aranamaz.
Yapılan açıklamanın birden çok anlama gelebildiği hallerde; eğer diğer anlam olasılıkları dışlanabilmekte ise, ilk olarak açıklamanın maddeye göre cezalandırılması gereken anlamından yola çıkılmasının bir sakıncası olmadığını düşünmekteyiz. Ancak her durumda, ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin ağırlığı ile yapılan açıklamanın madde ile korunan hukuki menfaatlere verdiği zararın derecesi arasında bir karşılaştırma yapılmalıdır.
Avrupa Birliği’nin 2006 yılı Türkiye İlerleme Raporu’nun çalışmamızla ilgili kısmına da kısaca değinmek gerekir. Raporun çevirisinde aynen, “Ancak, ele alınması gereken birkaç husus halen mevcuttur. Türk Ceza Kanunu’nun bazı hükümleri, özellikle 301. madde şiddet içermeyen düşüncelerin ifade edilmesini kısıtlamak için kullanılmıştır (...) Yeni Türk Ceza Kanunu’nun bazı hükümlerinde, şiddet içermeyen düşüncelerin ifade edilmesinin kovuşturulması ve mahkûmiyetle sonuçlandırılması ciddi endişe uyandırmaktadır. Bu durum, Ülkede otosansür ortamı doğmasına katkıda bulunabilecektir. Özellikle, Devletin organ ve kurumlarının yanı sıra, Türklüğe ve Cumhuriyete hakareti cezalandıran 301. madde bakımından bu eleştiri geçerlidir. Bu madde, eleştiri amacı taşıyan düşüncelerin ifadesinin suç teşkil etmemesi gerektiğini belirten bir hüküm taşımasına rağmen, şiddet içermeyen düşüncelerin ifadesi sebebiyle, birçok defa gazeteci, yazar, yayıncı, akademisyen ve insan hakları savunucuları aleyhine dava açılmasında kullanılmıştır (...) Bu çerçevede, 301. maddenin ilgili Avrupa Birliği standartlarıyla uyumlu hale getirilmesi gerekmektedir.” sözlerine yer verilmiştir.
2006 yılı Türkiye İlerleme Raporu’nun bu tespit ve değerlendirmelerine katılmak mümkün değildir. 301. madde ile bu tespit arasında bir ilgi bulunmamaktadır. Düşünce açıklamasının şiddet içermesi ile aşağılayıcı, rencide edici, şeref ve onuru kırıcı sözlerin sarf edilmesi arasındaki ince çizgi ve ayırımı iyi tespit etmek gerekir. İlerleme Raporundan hareket edecek olursak, kişilik haklarına tecavüzü içeren hakaret ve sövme niteliği taşıyan sözlerin de şiddet içermemesi nedeniyle yasaklanmaması ve suç kabul edilmemesi gerekir. Bu yönde bir anlayışın benimsenmesi ve aşağılama içeren düşünce açıklamalarına pozitif hukuk kuralları tarafından izin verilmesi, isabetli görülemez ve hukuk mantığıyla uyumlu sayılamaz.
Düşünceyi açıklama hürriyetinin yegane sınırı olarak, sadece neticesi tehlikeli kabul edilen cebir ve şiddete çağrı, tehdit içeren açıklamalar yapmak, düşmanlığa tahrik, tehdit, suçu veya suçluyu övmek olarak görülmemelidir. Aksi durumda; TCK’nın 216. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen “halkı aşağılama” fiilini de şiddet içermediğinden bahisle suç olmaktan çıkarmak gerekir ki, düşünce açıklama hürriyetinin kullanım alanını genişletmek adına yapılacak bu düzenleme Türk Ceza Kanunu’nun 1. maddesinde yer alan Ceza Hukukunun fonksiyonuna da ters düşecektir. Kanunun 1. maddesinin birinci cümlesine göre, “Ceza Kanunun amacı; kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir”.
Özetle; Türk Ceza Kanunu’nun 301. maddesine yönelik eleştiriler devam etmektedir. Oysa 301. maddeye başka bir açıdan baktığımızda, kişi hak ve hürriyetlerinin yaşama hakkından sonraki en değerli varlığı kabul edilen düşünce açıklama ve yayma hürriyetinin, diğer hak ve hürriyetlerin ve bazı değerlerin korunması zorunluluğu karşısında sınırsız veya üstün olabileceğini söylemek isabetli olmayacaktır. Bu sınırların genel çerçevesi, İHAS’ın 10. maddesinin ikinci paragrafı ile 1982 Anayasası’nın 26. ve 28. maddelerinde gösterilmiştir.
Devletin; düşüncenin serbestçe ifade edilebilmesi için özgür bir ortamı oluşturmak gibi pozitif bir sorumluluğu olduğu gibi, yukarıda ifade ettiğimiz sınırlar çerçevesinde bu özgürlüğe müdahalede bulunmak gibi bir negatif yükümlülüğü de vardır. Sınırsız özgürlük anlayışı belki her bireyin kendisi için arzu ettiği bir taleptir, fakat aynı devlet çatısı altında kader birliği yapan ve farklı etnik, din, mezhep, kültür, dünya görüşü, felsefi inanç veya siyasi düşünceye sahip bireylerden oluşan bir toplumda kuşkusuz ki bu talebin mutlak bir gerçekliği ve geçerliliği bulunmamaktadır. Elbette bu sorumluluk devlete, düşünceyi ifade özgürlüğüne ilişkin genel ve sınırsız ve hakkın özünü zedeleyici sınırlamalar getirme yetkisi vermez. Ancak bu durum hukuk devletinin; bireyin, demokratik toplum yapısının, anayasal düzenin ve bu düzenin bir parçası olan anayasal kurumların korunması amacıyla, takdir alanının sınırları belirlenmiş bir şekilde, nesnel ölçü ve nedenlere dayanarak ve öngörülen hakkın özünü zedelemeksizin düşünce açıklama (ifade) özgürlüğünü sınırlamasına engel teşkil etmez.
Ceza Hukuku, mümkün olduğu kadar düşünce açıklamalarına müdahale etmekten geri durmalıdır. Ancak öyle durumlar olabilir ki, Ceza Hukukunun tehlike veya zarar ortaya koyabilecek haller açısından düzenleme öngörmesi gündeme gelebilir.
Belirtmeliyiz ki Ceza Hukuku; uygulama alanı bulduğu ülke sınırlarında, bireysel ve toplumsal taleplere, birey, toplum veya hukuk devletinin karşı karşıya kaldığı ağır tehlikelerin engellenmesi veya ortadan kaldırılması ihtiyacına cevap vermek zorundadır. Bu ihtiyaç ve koşullar, her ülkede farklı derece ve ağırlıkta olabilir. On yıllardır terör saldırılarına maruz kalan bir ülkede, yaşan terör olayları konusunda farklı düşünce açıklamasının suç teşkil edip etmeyeceği değerlendirilirken; ülkede her bireyin karşı karşıya olduğu terör tehditlerinden uzak, terör mağduru olabilme kaygısı taşımayan hukukçular tarafından kağıt üzerine kabul edilmiş standart ölçülerin yanı sıra, açıklamanın yapıldığı ülkenin sosyal koşullar ve birey ile toplumun karşı karşıya olduğu tehditler de gözönünde bulundurularak, düşünceyi açıklama hürriyetinin kullanımı ve suçla korunan hukuki menfaatin uğradığı zarar arasında bir karşılaştırma yapılmalıdır.
Ülkemiz kanunlarında öngörülen yasal düzenlemeler ve sınırlamalar, bazı Avrupa ülkelerine nazaran daha demokratiktir. Örnek vermek gerekirse birey olarak bazı Avrupa ülkelerinde sözde Ermeni soykırımı iddiasına karşı inkarda bulunma, karşı görüş ifade etme cezalandırılabilir bir fiil olarak kabul edilmektedir. Yine örneğin, Almanya’da Hitler’i veya Hitler dönemini öven, o dönemin sembol ve işaretlerinin kullanılması veya bu konuda propaganda yapılması suçtur (das Verbotsgesetz). Ayrıca, son yıllarda ülkemizde yaşanan olaylarla kıyaslanamayacak çapta terör saldırılarına maruz kalan ya da en azından bir terör tehlikesi ile karşı karşıya kalan gelişmiş ülkelerin, bunlara reaksiyon olarak kabul ettikleri ve özgürlüğü kısıtlayıcı nitelikteki yasal düzenlemelere hepimiz şahit olmaktayız. Aynı ülkelerin geçmişte içinde bulundukları toplumsal durum, iç veya dış tehlikeler karşısında, kendilerini koruma refleksi ile almış oldukları bireysel ve toplumsal özgürlükleri kısıtlayıcı tedbirler de gözardı edilemez.
Açıkladığımız nedenlerle; günümüzde düşünce açıklama hürriyetinin kabul edilebilir, ancak toplumların içerisinde bulunduğu somut koşullar ve tehditlere göre değişkenlik gösteren üç kırmızı çizgisi olduğunu kabul etmekteyiz. Bunları; cebir ve şiddet çağrısı içeren veya tehdit oluşturan düşünce açıklamaları, kişilik hakları konusunda eleştiri sınırını aşan düşünce açıklamaları ile toplum ve toplumu oluşturan bireyler bakımından korunması gereken temel/ortak değerlere yönelik aşağılayıcı ifadeler sıralamak mümkündür. İlk ikisi hakkında ifade hürriyetine sınırlama getirilmesi bakımından tereddüt duyulmamaktadır. Sınırları değişik olmakla birlikte, cebir ve şiddet çağrısı yapan açıklamalar ile kişilik haklarını hedef alan ifadelerin yasaklanmasını içeren hükümleri her toplumda görmek mümkündür.
Sorun, ülke ve toplum bakımından korunmaya gerek duyulan birtakım değerlerle ilgili aşağılayıcı ve inkâr edici veya o değerleri haksız ve gerçeği yansıtmayan bir şekilde tahrip edici sözlerin söylenebilip söylenemeyeceği ve yazıların yazılıp yazılmayacağı hususundan kaynaklanmaktadır. Toplum ve toplumu oluşturan bireylerin büyük çoğunluğu bazı değerleri önemli görmekte, bunlara anayasasında yer vermekte, bu değerlere karşı saygı gösterilmesini isteyip beklemekte ise, gerek o toplumun düzeni ve gerekse inandığı değerlerin saygınlığı sebebiyle ceza normları kullanılarak, ifade hürriyetine sınırlamalar getirilebilir.
Düşünce açıklamaların sınırsızlığı veya kanunlarda ve tatbikatta benimsenecek katı kurallarla ifade hürriyetinin önünün açılması, mümkün olduğu kadar Ceza Hukukunun fikri alana girmemesi gerektiği ileri sürülebilir. İfade hürriyetinin yasal sınırları; Anayasanın ve uluslararası sözleşmelerin çizdiği çerçeveye bağlı kalarak, iç hukuka bırakılmıştır. İfade hürriyeti koruyan kanunların muğlaklığı veya bunların uygulanmasında benimsenen kriterlerde yeknesaklık olmaması, en önemlisi de “kanunilik” ilkesine aykırı olarak ifade hürriyeti aleyhine gelişen uygulama bu alanda sorunlara yol açabilmektedir.
Bununla birlikte; eleştiri amacını aşan, aşağılama içeren, Milleti, Devleti veya Devlet üzerinden madde 301’de belirtilen kurumları tahkir ve tezyif eden düşünce açıklamalarının önüne geçilmesi gerekir. Aşağılama suçunda maddi unsura konu fiilin icra edildiği yere, söylenen sözün veya yazının bütün içinde ifade ettiği anlamına, maksadına ve failin kastına bakılmalıdır. Eski Türk Ceza Kanunu’nda tahkir ve tezyif olarak nitelendirilen, Yeni Türk Ceza Kanunu’nda ise aşağılama olarak belirtilen fiilde failin suç işleme kastının, onur kırma, değersiz gösterme, itibarsızlaştırma, muhatabı küçük düşürme kastını içermesi gerekir. TCK m.301 ile koruma altına alınan müesseselerin saygınlığını azaltmaya yönelik bir kastla failin hareket edip etmediği önemlidir. Kamuya malolmuş bir konu hakkında yazılan yazıda, söylenen sözde veya tartışmada, o konu ile ilgili sözlerin içeriğine ve kullanılma maksadına bakılmalıdır.
Elbette 301. maddenin tatbikatta ne şekilde dikkate alındığı önemlidir. Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca, 301. maddenin olaylara tatbikinde “suçta ve cezada kanunilik” prensibinden taviz verilmemesi, eleştiri, yorum ve haber verme niteliği taşıyan ifadelerin prensip olarak suç kapsamında değerlendirilmemesi isabetli olacaktır.
TCK m.301, Devletin aşağılanması suçu ile sınırlı incelenmiştir, ancak ilgisine binaen TCK m.301/4 ile ilgili değerlendirmeye aşağıda ayrıca yer verilmiştir.
TCK m.301’in ihlali olup olmadığı iddiası karşısında, ceza soruşturması ve/veya kovuşturmasının başlatılmasını bir takip şartı olarak Adalet Bakanı iznine bağlayan bir sistemin tatbiki isabetli değildir. 301. maddede düzenlenen suçun mağduru, sadece Devlet veya Hükümet değil, esasında Millettir. Çünkü 301. madde, “Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler” başlıklı Dördüncü Kısımda yer almaktadır.
Bundan daha önemlisi, ceza normlarının tatbikinde istikrar sağlamak, adalet anlayışı ile bireylerin hukuk normlarına bağlılıktaki inancını pekiştirmek, özellikle “eşitlik” ilkesini korumak, bu kapsamda sübjektif uygulamaların önüne geçmek ve cumhuriyet savcılarının soruşturma yetkileri ile mahkemelerin yargı yetkilerinin kullanımını engellememek ve sekteye uğratmamak amacıyla, madde 301’in tatbikinde takip şartı olarak izin usulü kabul edilmemelidir. 301. maddede düzenlenen suçun işlendiği iddiası karşısında yürütme organının bir mensubuna, ceza soruşturması ve kovuşturmasının başlatılmasında izin yetkisinin tanınması, hem “kuvvetler ayrılığı” ilkesini ve hem de “ceza normlarının kişi itibariyle herkese uygulanması” esasını kaçınılmaz bir şekilde zedeleyecektir.
Siyasi tercihlerin ön plana çıkmaması, savcılık makamı ile yargı mercilerine duyulan güvenin zedelenmemesi için, TCK m.301’de düzenlenen suçun takibini şarta bağlamamak isabetli olacaktır. 301. madde kapsamına giren fiiller bakımından savcıların çok dava açtığını ve mahkemelerin de olur olmaz cezalara hükmettiğini iddia etmek, bu nedenle “izin” adlı takip şartının kabul edilmesi gerektiğini savunmak, yargı erki açısından isabetli bir tespit olmayacağı gibi, soruşturma başlatılmasını yürütme organının iznine bağlamak, soruşturulmasına izin verilen veya verilmeyen fiiller yönünde ayırımcılığa ve adaletin yerine gelmemesine yol açacaktır.
