Anayasanın 138. maddesinde yer alan, hâkimler; anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler ilkesi, adaletli bir toplumsal düzenin gerçekleşmesi bakımından oldukça önemlidir. Ancak maddedeki, “vicdani kanaat” vurgusu uygulamada anlamına bir türlü kavuşmamıştır. Vicdani kanaat, uyuşmazlığı çözmeye yetkili yargıcın akıl yürüterek yapacağı içsel muhakeme sonucunda davayla ilgili ulaştığı kuşkuya yer bırakmayan kanaatidir. Vicdani kanaate göre karar vermek, yargıcın verdiği karardan emin olduğunu ve verdiği kararın adil olduğunu gösterir. Bu anayasal ilkeye göre karar verme sürecinde, pozitif hukuk kuralları (anayasa, kanun vd.) dikkate alınarak, doğal hukuka, yani ideal olana (adil olana) uygunluğu sağlayacak bir yol izlenmelidir. Verilecek kararın yalnızca hukuka (norma) uygun olduğuyla yetinilmemeli, kararın adaletli olması da yargıçlardan beklenmelidir.
Yargıcın yargılama yaparken görevi, önce gerçeği ortaya çıkarmak, daha sonra adaleti gerçekleştirmektir. Bu nedenle yargıcın önüne gelen olayda bir adaletsizlik olup olmadığını görmesi gerekmektedir. Adaletsizliği göremeyen yargıç adil karar veremez ve adaletsizliği önleyemez. Daha da önemlisi yargıç, verdiği kararların adaletsizlik yaratıp yaratmadığının da farkında olmalıdır. Çünkü hukuk dahi adaletsizliğin zemini ve kaynağı olabilmektedir. Örneğin tutuklamanın cezaya dönüşme olasılığını ya da tutuklamanın cezaya dönüştüğü anı yargıç seçebilmelidir. Adaletsizliği görme yeteneği bulunmayan, kararlarının adaletsizlik yaratacağının farkında olmayan bir kişi, unvanı taşısa da o bir “yargıç” değil, olsa olsa görevlendirilmiş bir hukuk teknisyenidir.
Nitekim yargıçlık olgunluğuna erişememiş yetkililerin verdiği kararlarla yaratılan adaletsizlikler ülkemizde sıklıkla yaşanmaktadır. Özellikle tutuklama kararlarında görülen adaletsizlikler kamu vicdanında derin izler bırakmaktadır. Tutuklama, ancak koşulların varlığı halinde uygulanabilen geçici bir önlem olmasına karşın, uzunca bir süreden beri, cezanın önceden çektirilmesi şeklinde uygulanmaktadır. Oysa tutuklama, insan özgürlüğüne doğrudan yöneltilen bir tehdit olduğundan, bu yola başvurulması hem ülkemiz yasalarında hem uluslararası sözleşmelerde sıkı koşullara bağlanmıştır.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun tutuklamayla ilgili 100 ve 101. maddeleri doğru şekilde uygulandığında adaletsiz bir sonuç yaratmayacak şekilde düzenlenmiştir. Ancak yetkili ve görevli yargıçlar bu kuralları adaletsiz bir sonuç yaratacak şekilde yorumlamaktan ve uygulamaktan geri durmamaktadır. Bu durum yargıçlık görevinin anlam ve sınırlarını aşan, keyfilik içeren, hatta görevi kötüye kullanma kapsamına giren bir sonuçtur. Mevzuatımızda bu tür kararları veren hâkimler hakkında denetim olanakları bulunduğu halde, toplumu infiale sürükleyen, yargıya olan güveni ortadan kaldıran bu keyfi kararlar Hâkimler Savcılar Kurulu tarafından görmezden gelinmektedir. Özellikle cumhuriyet savcıları hukukun değil, siyasal iktidarın hedefleri doğrultusunda tutum takınmaktan çekinmemektedirler. Böylece zincirleme olarak üretilmiş bir adaletsizliği toplumca yaşamak zorunda kalıyoruz.
Bir insandan vicdanlı olmasını beklemek etik bir kuraldır. Başkalarının yaşamını etkileyen kararlar veren yargıçlardan vicdanlı olmalarını beklemek ise yalnızca etik bir beklenti değil, üstlendiği görevin, ahlaki ödevinin doğal bir sonucudur. Yargıçlık yasayı uygulamakla görevli bir teknisyenlik değil, hukuku, adaletsizliğin önlenmesi için kullanmayı gerektiren yüce bir meslektir. Yargıçlar, Türk milleti adına karar verdiklerinden iktidarın emretme yetkisini kullanan bir aparat durumuna düşmemeli, eksik bilgi ve belgeye, sosyal ve politik yönlendirmelere dayalı kararlar vermemelidir. Bunun için de yargıçlar vicdani özgürlüklerini yitirmemelidir. Adalet Tanrıçası Themis’in gözlerinin bağlı oluşu, tarafsızlığın sağlanması içindir. Gözlerin bağlı oluşu, yargıçları yargısal körlüğe sürüklememelidir.
Bangalor yargı etiği kurallarına göre yargıçlar, yasama ve yürütme organlarıyla uygunsuz bağlantılardan ve bu organların etkisinden bağımsız olmalı, ayrıca makul bir şekilde gözlemlendiğinde de bunlardan bağımsız görünmelidir.
Bir ahlak filozofu olan Immanuel Kant, yaşamını, evrensel olarak geçerli olacak bir ahlak yasasının bulunmasına adamıştır. Tarihten, kültürden, kişiden, yerden ve zamandan bağımsız böyle evrensel bir kurala ulaşmanın yani “içimizdeki ahlak yasasını” keşfetmenin peşinde olan Kant, keyfilik içermeyen bir özgürlükle buna ulaşılabileceğini belirtir. Nasıl ki güzel olan, yüce olan karşısında ortak bir duygudaşlık sağlanıyorsa, böyle bir ortak duygunun ahlaki bakımdan da yaratılabileceğini düşünür. Vicdani özgürlük bize öyle bir davranış kazandırmalı ki davranışımızın ilkesi evrensel bir yasa olarak kabul edilebilsin, ister. Kant, “İki şey üzerinde derinliğine düşününce içimi hep artan bir hayranlık ve saygı doldurur: Üzerimdeki yıldızlı gök ve içimdeki ahlak yasası.”
İnsanlık böyle bir ahlak yasasının pratiğini, birçok uluslararası sözleşmede tanımlamaya çalışmıştır. Sonuçta “insanlık onurunu” merkezine alan bir hukuk düzeninin kurulmasına yönelik çabalar sonuç vermiş, bu konuda bağlayıcı sözleşmeler imzalanabilmiştir. Bunların en önemlileri arasında bulunan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme ürettikleri mekanizmalarla keyfiliğin önüne geçmeye çalışmıştır.
Anayasa (madde 90) insan haklarıyla ilgili bu tür sözleşmeleri kanunlardan üstün bir konuma yerleştirmiştir. Ancak içlerinde bir “ahlak yasası” taşımadan görevlendirilmiş yargıçların elinde hukuk, adaletsizliğe zemin olmakta, anayasal bir ilke olan vicdanı kanaat ortadan kalkmaktadır.
Vicdan, içimizdeki uyarıcı ses olmakla birlikte bu sesin duyulabilmesi içsel bir muhakeme gerektirmektedir. Bilgiye dayanmayan, muhakemesiz bir vicdanı kanı, adil olamayacağı gibi keyfilikten öte bir anlam da taşımaz. Vicdan bizim iç mahkememizdir. Vicdani kanaate göre karar vermek, hukukla (normla) etik değer (adalet) arasında köprü kurmayı gerektirir. Yargıç ancak bu yolla gönül gözünü devreye sokarak adaletsizliği görebilir ancak bu şekilde adil bir karar verebilir.
Kâğıdı kalemi boşa yormak istemem, katlanılmaz yargısal bir kötülük var ülkemizde. Vicdansız olmayın, kötülüğe ortak olup vicdani özgürlüğünüzü yitirmeyin ey yargıçlar! Halkın sabrı kalmadı, vicdanlar taştı, taşacak.
