Öncelikle karar, alışık olduğumuz idare mahkemesi kararlarına kıyasla dikkat çekici biçimde uzun kaleme alınmış. Belli ki heyet, kararın Türkiye siyasi ve hukuki tarihi bakımından taşıdığı önemin farkında.
On dört sayfalık gerekçede Danıştay’ın 1954 ve 1972 tarihli kararlarından başlanıyor, Fransız Danıştayı kararlarına kadar uzanılıyor. Metin yoğun biçimde alıntılar içeriyor.
Yabancı kararlara (aktarma yoluyla değil) doğrudan atıf yapıldığına göre heyet üyelerinin Fransızca bildiğini varsaymamız gerekiyor.
Heyet üyelerinin yabancı dil düzeylerini bilmiyorum. Ancak eğer Fransızca bilmiyorlarsa ortada açık bir usulsüz alıntı sorunu vardır. Arka planında etik meselelerin tartışıldığı bir kararda bu husus özellikle kayda değerdir.
Bu konu tali olduğu için uzatmayacağım. Meraklısı, Prof. Kemal Gözler’in “Yargı Kararlarında ve Mevzuatta Usulsüz Alıntı Olabilir Mi?” sorusunu ele aldığı Örnekleriyle Usulsüz Alıntı Sorunu adlı kitabına bakabilir.
Kararda meseleye “anayasal ilkeler ışığında” bakılmak istendiği görülüyor. Bir anayasa hukukçusu olarak bu tür girişimleri önemsiyorum. Hatta kamusal nitelik taşıyan her sorunun anayasal bir perspektifle ele alınması gerektiğini düşünüyorum. Bu nedenle bu bölüme özellikle dikkat kesildim. Ne var ki burada ciddi sorunlar var.
Gerekçede şöyle deniyor:
“Anayasa'nın 42. maddesinde eğitim hakkının sınırlandırılmasına ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır. Bununla birlikte eğitim hakkının mutlak ve sınırsız bir hak olduğu düşünülemez. Nitekim anılan maddenin ikinci fıkrasında yer verilen ‘Öğrenim hakkının kapsamı kanunla tespit edilir ve düzenlenir.’ ifadesi ile devlete bir takdir alanı yaratılmıştır. Eğitim hakkının Anayasa'nın Sosyal ve Ekonomik Haklar bölümünde düzenlendiği hususu da gözetildiğinde devlete tanınan bu takdir hakkının özünde bir sınırlama yetkisi de içerdiği anlaşılmaktadır. Öte yandan, Anayasa'da diğer haklardan farklı olarak eğitim hakkının sınırlanması hususunda kanun koyucuyu bağlayan belli bir meşru amaçlar listesi bulunmamaktadır. Dolayısıyla kanun koyucunun eğitim hakkının sınırlanması hususundaki takdir aralığının geniş olduğu ifade edilebilir. Ancak kanun koyucunun bu takdir yetkisinin Mahkemelerin denetimine tabi olduğu açıktır.”
Bu tespit en az iki nedenle sorunlu.
Birincisi; konunun eğitim hakkı kapsamında ele alınması başlı başına tartışmalıdır. Anayasa Mahkemesi de meseleyi bu çerçevede ele alma eğilimindedir, ancak esasen konu özel yaşama saygı hakkıyla ilgilidir. Ekrem İmamoğlu yatay geçişten sonra eğitimini diğer öğrenciler gibi tamamlamış, sınavlara girmiş, başarılı olmuş ve diplomasını almıştır. Yani eğitim sürecine ilişkin somut bir sorun söz konusu değildir. Mesele artık İmamoğlu’nun mesleki ve siyasi yaşamıyla doğrudan bağlantılıdır.
Nitekim İnsan Hakları Mahkemesinin diploma ve ruhsat iptallerine ilişkin kararlarında da vurgulandığı üzere, bireylerin büyük çoğunluğu dış dünya ile olan ilişkilerini ve sosyal konumlarını en çok mesleki faaliyetleri üzerinden kurarlar. Diplomanın iptali gibi mesleki hayata yönelik müdahaleler, bireyin sosyal kimliğini etkilediği ölçüde Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamına girebilir.
Ekrem İmamoğlu özelinde bu kararın serbest seçim hakkına kadar uzanan sonuçları da vardır. Bu nedenle meselenin eğitim hakkı eksenine sıkıştırılması isabetli değildir.
İkincisi; mahkemenin “düzenleme” ve “sınırlama” kavramlarını kolaylıkla iç içe geçirerek kullanması son derece tartışmalıdır. Dahası, sınırlamaya ilişkin kurduğu akıl yürütme açıkça hatalıdır.
Anayasa’nın 13. maddesine göre temel hak ve hürriyetler yalnızca “Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak” sınırlanabilir. Mahkeme eğitim hakkında özel bir sınırlama neden olmadığı için sınırlama marjının genişlediğini düşünüyor.
Bu doğru değildir. Eğer Anayasa’nın ilgili maddesinde özel bir sınırlama sebebi öngörülmemişse, o hak ya mutlak niteliktedir ya da yalnızca zımni sınırlamalara tabidir. Anayasa’da bir hak bakımından özel sınırlama nedenlerinin bulunmaması, mahkemenin ileri sürdüğünün aksine, kanun koyucuya daha geniş bir sınırlama alanı tanımaz. Tam tersine, sınırlama marjının daha dar olduğunu gösterir.
Karar, bu yönüyle de sorunludur. Ancak bu husus da tali olduğu için ayrıntıya girmeyeceğim. Meraklısı, Prof. Fazıl Sağlam’ın Temel Hakların Sınırlanması ve Özü adlı eserine ve Prof. Bülent Tanör’ün Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu isimli kitabına bakabilir.
Bu iki nottan sonra daha belirleyici noktalara geçmek istiyorum.
Türkiye’de idarenin tesis ettiği bir işlemi aradan 35 yıl geçtikten sonra geri alması, çok istisnai durumlar dışında mümkün değildir.
Bu bağlamda Anayasa Mahkemesi ve Danıştay (ayrıntıları bu olay özelinde süzersek) iki ölçütü kabul etmektedir:
(1) İdari işlemin tesisindeki hukuka aykırılık “açık hata” düzeyine ulaşmalıdır.
(2) İşlemden yararlanan kişinin iyi niyetli olmaması gerekir.
İdare mahkemesi de kararını zorunlu olarak bu ölçütler çerçevesinde şekillendirmiştir. Zaten davanın kilit noktaları da burada toplanmaktadır.
İstanbul 5. İdare Mahkemesi kararında, Ekrem İmamoğlu’nun 1990 yılında gerçekleşen yatay geçiş sürecinde birtakım hukuka aykırılıklar bulunduğu ileri sürülmektedir.
Mahkeme bu aykırılıkları kendi yorumuna göre sıralamaktadır: başlangıçta 55 olan kontenjanın 60’a çıkarılması, önce 3. ve 4. sınıflar için açılan kontenjanların sonradan 2. sınıflara kaydırılması, yabancı üniversitelerden geçişler için ayrılması gereken üçte birlik kontenjanın ek kontenjan yaratılarak fiilen 80’e çıkarılması gibi…
Yani mahkeme, dönemin mevzuatına bakarak bu işlemlerin hukuka aykırı olduğu sonucuna varmaktadır.
Bu değerlendirme, 1990 yılında açılmış bir iptal davasında yapılmış olsaydı — yine tartışmalı olmakla birlikte — belirli ölçüde anlaşılabilirdi. Zira o dönemde idarenin mevzuatı algılayış biçimi ile mahkemenin yorumu örtüşmediğinde, idari yargı normların nasıl yorumlanacağını içtihat yoluyla belirlemiş olurdu.
Buna — şerhlerimle birlikte — kabul.
Ancak bu dava, yatay geçişin iptali davası değildir. Bu dava, idarenin aradan 35 yıl geçtikten sonra bir işlemi geri almasına ilişkindir. Dolayısıyla inceleme ölçütleri tamamen farklıdır.
İdare, bir işlemini çeyrek asrı aşkın süre sonra yalnızca “hukuka aykırıdır” diyerek geri alamaz. Hukuka aykırılığın “açık hata” düzeyine ulaşması gerekir.
Açık hata ise idari işleme temel olan normun tüm idari makamlarca yeknesak biçimde uygulanmaya elverişli olduğu hâllerde söz konusu olabilir.
Danıştayın yerleşik yaklaşımına göre; eğer bir mevzuat hükmü yorum gerektiriyorsa, bu bağlamda yapılan yorum sonradan yargı denetiminde yanlış bulunsa bile ortada açık hata yoktur. Hukuka aykırılık, ancak dışarıdan makul bir üçüncü kişinin ilk bakışta fark edebileceği netlikte olursa açık hatadan bahsedilir. Başka bir deyişle ilk bakışta anlaşılacak hukuka aykırılık düzeyi, işlemi tahsis eden ve bir bakıma uzman olan memurun anlayacağı kadar değil, sıradan bir vatandaşın kavrayabileceği kadar olmalıdır. Zaten bu nedenle konunun birazdan değineceğimiz “iyi niyet” ile ilişkisi vardır.
Keza Danıştaya göre açık hatadan söz edebilmek için hukuka aykırılık “yokluk” sonucunu doğuracak ağırlıkta olmalıdır. Yani işlemin kurucu unsurlarında derhal fark edilebilir, kimliğini ortadan kaldıracak derecede ağır ve açık bir sakatlık bulunmalıdır. Bu düzeyin altında kalan usul veya esas hataları açık hata sayılmaz.
Anlaşılması için yakın tarihli bir karardan örnek verebiliriz. Örneğin spor öğretmenliği alımı sırasında, ilan edilen sayıdan fazla öğrenci kabul edilmesiyle ilgili bir vakada Danıştay, kontenjan fazlası öğrenci alımının “mevzuata aykırı” bile olsa “açık hata” olmadığı sonucuna varmıştır. Kararda öğrencinin “fazla kontenjan ilan edilmesinde herhangi bir kast, kusur ya da ihmali olmadığı gibi davalı idareyi hatalı işlem sevk etmeye yönelik herhangi bir davranışı da bulunmadığı” dikkate alınarak kayıt silme işlemi iptal edilmiştir (Bkz. Danıştay 8. Daire Başkanlığı, E. 2021/2041, K. 2023/2474, T. 27/04/2023).
İmamoğlu vakasına dönersek; İstanbul 5. İdare Mahkemesinin sunduğu tüm gerekçeler, işlemin o dönemdeki “mevzuata aykırı” olduğunu ispatlamaya yöneliktir. Bu yorumlar doğru da olabilir, yanlış da. Ancak bunların tamamı birer yorumdur. Mahkemenin hiçbir açıklaması bize bu “mevzuata aykırılığın” neden “açık hata” düzeyine vardığını anlatmamaktadır. Yani karar sanki olağan bir iptal davası gibi ele alınmaktadır.
Oysa dönemin yönetmelik hükümleri farklı yorumlara açıktı. Nitekim uygulamada da yeknesaklık bulunmamaktaydı. Bu nedenle bugün sosyal medyada farklı üniversitelerin değişik tarihlerde verdiği diplomalara ve denk sayıldığını gösteren evraklara, YÖK onaylı belgelere ve farklı yatay geçiş uygulamalarına ilişkin örnekler dolaşıma girmektedir.
Zaten bu sebeple yönetmelik defalarca değiştirilmiş, uygulamada bir standart sağlanmaya çalışılmıştır.
Özetle: “Mevzuata aykırılık” testi ile “açık hata” testi aynı şey değildir. Olağan bir iptal davasında “mevzuata aykırılık” yeterlidir. Gelgelelim kazanılmış hakları ortadan kaldıran işlemler söz konusu olduğunda mevzuata aykı uygulamanın “açık hata” düzeyine ulaştığı ayrıca gerekçelendirilmelidir. Söz konusu kararda böyle bir gerekçelendirme ilgili ve yeterli biçimde yapılmamıştır.
Mahkeme, yatay geçişin o dönemki normlara uygun olmadığı kanaatindedir ve tüm gerekçesini bu doğrultuda kurmuştur. Ancak kararın hiçbir yerinde, hangi normun neden farklı yorumlanamayacağı ve hukuka aykırılığın neden yokluk düzeyine ulaştığı açıklanmamıştır.
Örneğin, o dönemde bu geçişe itiraz etmeyen makul kişilerin varlığı hiç dikkate alınmamıştır. Buna karşılık mahkeme, “eş değer eğitim programları uygulama” ifadesinin sonradan “tanıma” anlamına geldiğine dair kendi yorumunu ileri sürerek, normun yoruma açık olduğunu bizzat göstermiştir.
Karar bu yönüyle tutarsız ve kendisini açığa düşürmektedir.
Kararda kullanılan ikinci kriter iyi niyettir.
Mahkeme Ekrem İmamoğlu’nun hile yaptığını ileri sürmemektedir. Buna rağmen iyi niyetli olmadığı sonucuna ulaşmaktadır.
Bu sonuca iki gerekçeyle varılmaktadır:
Birincisi, Girne Amerikan Üniversitesi kurucusu Özalp Tozan’ın savcılık önünde verdiği, “1986–1992 yılları arasında öğrenim gören öğrencilerin Girne Amerikan Üniversitesinden Türkiye’deki devlet üniversitelerine geçişin mümkün olmadığını bildikleri” yönündeki ifadesidir.
İkincisi, İstanbul Üniversitesi İşletme Fakültesi öğrenci kütük defterinde geçiş yapılan üniversitenin “Doğu Akdeniz Üniversitesi” olarak yazılmış olmasıdır.
Bu iki husus da Ekrem İmamoğlu’nun kişisel davranışlarıyla ilgili değildir. Kendisinden bağımsız süreç ve yorumlara dayanmaktadır. Dolayısıyla sübjektif bir unsur olan iyi niyetin bu gerekçelerle ortadan kaldırılması mümkün değildir.
Bu noktada yeri gelmişken ayrıca şunu vurgulamak isterim: İnsan Hakları Mahkemesi, yakın tarihli Dilek Genç/Türkiye kararında, idari yargıda tanık dinlenmemesini adil yargılanma hakkı ihlali olarak değerlendirmiştir.
İmamoğlu kararı, bu eksikliğin ne kadar ciddi sonuçlar doğurabileceğini açık biçimde göstermektedir. Muhataplarınca fiilen sorgulanamayan bir kişinin savcılık önünde verdiği bir beyan, karşı tarafın aleyhine belirleyici biçimde kullanılabilmektedir.
Keza o dönemki diğer öğrencilerin tanık olarak getirtilmesi ve onlara bu durumun sorulması olanağı da tanınmamıştır. Yani savcılık önündeki bir beyan, sınanmasına olanak tanınmadan tek gerçek gibi kavranabilmiştir.
Eğer kararda ille de “açık” bir şey aranacaksa, en açık hususlardan biri bu yönüyle adil yargılanma hakkıyla olan uyumsuzluktur.
Daha önceden bu konuda iki yazı yazmıştım. Bunlardan birinde, İmamoğlu’nun diplomasının iptali kararının İHAM’ın Şahin Kuş/Türkiye, Bigaeva/Yunanistan, Convertito ve diğerleri/Romanya kararlarıyla uyumsuz olduğunu belirtmiştim.
İnsan Hakları Mahkemesi bu davalarda, uzun süre sonra diploma veya ruhsat iptali söz konusu olduğunda, ayrıca “açık hata” gibi bizdeki gibi tartışma açacak bir ölçüt aramadan, münhasıran haktan yararlanan kişinin sahtecilik, hile veya nitelik eksikliği bulunup bulunmadığına odaklanmaktadır. Bu hususlar ortaya konulamadığında, hukuki istikrar ve güven ilkelerinden hareketle özel yaşama saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna varmaktadır.
İstanbul 5. İdare mahkemesinin Fransız Danıştayı kararlarına kadar uzanan gerekçesinde, Anayasa’nın 90. maddesinin son fıkrası uyarınca dikkate alınması zorunlu olan bu içtihadın göz ardı edilmesi, kararın bir diğer ciddi sorunudur.
Toparlarsam, kararın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısındayım.
