Türkiye Cumhuriyeti tüm çağdaş demokrasilerde olduğu gibi güçler ayrılığı ilkesini benimsemiştir.
Güçler ayrılığını yaşama geçirense ”hukuk devleti” ilkesidir. Bu ilke devlet ve toplum yaşamında hukukun üstünlüğünü sağlar.
Anayasamızın cumhuriyetimizin niteliklerini belirleyen 2. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir. Anayasa Mahkemesi, hukuk devletini, “insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzenini kuran ve kendini bunu devam ettirmekle yükümlü sayan, bütün işlemleri ve eylemleri yargı denetimine tabi olan devlet” şeklinde tanımlamıştır.
Diğer yandan, temel hak ve özgürlüklerin evrensel olarak ve ayrım gözetmeksizin herkes için gerçekleştirilmesi çağımızın başlıca amaçlarından birisidir.
Devletin işlevi temel hakları somutlaştırmak ve güvence altına almaktır. Bu temel hakların en önemlilerinden biri de hiç kuşkusuz adil yargılanma hakkıdır.
Adil yargılanma hakkını temin eden adil yargılama, devletin temel görevlerinden olan adalet dağıtma görevinin özünü oluşturur. Adil yargılanma hakkı, hak arama özgürlüğünün bir sonucudur. Günümüzde adil yargılanmanın ölçütlerinden olan savunma hak ve yetkisi avukatlarca yerine getirilmektedir. İnsanlık tarihi kadar eski olan savunma hakkının bir vekil aracılığı ile kullanılması avukatlık mesleğini yaratmıştır.
Avukatlık başlangıçta ceza hukukunda “savunma mesleği” olarak gelişmiş, modern toplumun kuruluşu sonrası avukatlık mesleği “savunma ve hak arama mesleği” olarak tanımlanmıştır.
Onun için siyasal liberalizm tarafından çağımıza armağan edilmiş bulunan ve avukatlık mesleğinin icra edilmesinin asgari koşullarını oluşturan; “hukuk, hukuk devleti, hukukun üstünlüğü, hukukun egemenliği, demokrasi, insan hakları, sınırlı devlet, kuvvetler ayrılığı, kanun/hukuk önünde eşitlik, fırsat eşitliği, hukuk güvenliği, adil yargılanma hakkı, yargı bağımsızlığı, hukukun tanıdığı ve koruduğu hak gibi, özgürlük” gibi kavram ve kurumlar, sadece ve sadece liberal demokratik toplumlarda mevcuttur.
Yargılama faaliyetinin asli/kurucu unsuru olan avukat, varlığıyla bu faaliyeti demokratikleştiren unsurdur. O nedenle, avukat olmadan yapılan yargılama, demokratik olmayacağı gibi adil de olmaz.
Adına içtihat ya da karar dediğimiz yargısal metinleri üretenler aslında avukatlardır. Çünkü ve özellikle hukuk davaları, buna bağlı olarak yargılama süreci ve yargılama sonunda karar verilmesi avukatın açtığı dava ile başlar. Değilse yargıç “Ben bir içtihat üreteyim, bir karar vereyim.” diyerek kendi kendiliğinden dava açamaz. Ceza davalarında yargılama sürecini ve verilen kararları etkileyen, şekillendiren en önemli etken de avukatın yaptığı savunmadır.
Bütün bu nedenlerle demokratik hukuk devletlerinde avukat, yargılama faaliyetinin olmaz ise olmaz unsurudur.
Türkiye'de ise hukuk devleti, insan hakları ve avukatlık mesleğindeki Batı'nın 200 yıllık gelişmesi 80 yıla sığdırılmaya çalışıldı.
27 Mayıs, 12 Mart, 12 Eylül ve son olarak 15 Temmuz sonrası dönemlerinde avukatların özverili savunma çabaları ve baroların mücadeleleri daha çok avukatın savunma - devlet dışında üstlendikleri toplumsal rolleri kapsamında gerçekleşti.
Avukatın mücadelesinin savunma - devlet dışındaki yerinden bahsederken şu yanılgıya da düşmemelidir: Avukat; yargı içinde veya dışında tek tek müvekkillerinin “haklarını” aramakta, savunmaktadır, topyekûn bir ideoloji ya da zümrenin değil...
Avukatın yaptığı faaliyetin kolektif bir faaliyet olmayıp, bireysel bir faaliyet olduğunu; kolektif faaliyeti baroların yapmasının daha uygun ve etkili olacağını hatırlatalım. Nitekim eğer bir siyasi ceza davasında müdafi hukuki görev sınırları dışına çıkıp, müvekkilinin siyasi savunmasına katılıyorsa o taktirde o avukat hukuki savunma değil başka bir şey yapmaktadır.
Avukatın kendi siyasi kimliği ile müvekkilinin siyasi kimliğini özleştirerek davranması da avukatlık mesleğinin kabul edebileceği bir şey değildir. En klasik meslek ilkesine göre avukat davada taraf olmamalıdır. Avukatın hukuk siyaseti ve hukuk adına hukukun dışına çıkmasıyla, yargı ve savunma faaliyetini siyasallaştırması tamamen farklı şeylerdir.
Mesleğini bireysel idealleri üzerine kuran ve yürüten, toplumsal sorumluluklarını üzerlerinde fazlasıyla hisseden duyarlı avukatlara karşılık; avukatların sayısındaki büyük artışlar (Mevcut hukuk fakülteleri yılda 20 binin üzerinde mezun vermektedir.), aynı zamanda avukatların kendi içlerinde de uçurumlara yol açmaktadır. Bir yanda baro aidatını ödemekte zorlanan avukatlara karşılık, diğer yanda onlarca avukatı asgari ücretle çalıştıran “patron” avukatlar ve daha büro isimlerinden, kendilerini tanıtmalarından başlayarak, “klasik meslek ilkelerinden” habersiz meslek yürüten önemli sayıda kişi avukatlık yapmaktadırlar.
Adil yargılanma hakkının olmazsa olmazı, yargı bağımsızlığı ve yargıç tarafsızlığıdır. Bağımsız yargının en büyük güvencesiyse savunmanın temsilcisi olan bağımsız avukatlıktır.
Avukatlık kanunlarında “bağımsızlık” tanımı durmakta ancak uygulamada “bağımlı avukat” tipi gelişmektedir. Bir meslektaşı yanında veya bir şirkette “sigortalı” çalışan on binlerce avukat ve kamuda görevli yaklaşık 4 bin memur avukat mevcuttur. Farklı çalışma biçimleri ve statülerine sahip avukatlar arasında önemli gelir ve özlük hakları dengesizlikleri ve bağımsızlık sorunları yaşanmaktadır.
Avukatlık Kanunu 1. maddesi de “Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder” der. Bu sebeple avukata tanınan yetkiler savunma hakkına, yani bir temel hakka varlık ve geçerlik kazandırmaya yarar, dolayısıyla hukuk devletine hizmet eder.
Savunma hakkını teyit eden Havana Kuralları çağdaş ülkelerin avukatlara karşı görevlerini belirler. Savunma görevinin çalışmalarını kolaylaştırmak ve olası baskıları yok etmek evrensel bir eğilim ve çağdaş devletlere yüklenen görevdir.
Nasıl ki, adalet devletin temeliyse avukatlık da adaletin temelidir. Adaletin güçlü ve bağımsız sesi olan avukatların “Hukuk Devleti” içindeki yerleri tartışılamaz.
Avukatların üstlenmesi gereken anlaşmazlıkların dostane çözümüne öncelik tanımak görevleri toplumsal barışın da güvencelerinden biridir. Avukatlık mesleği özünde ve özetle hak için halkın temsilciliğidir.
Avukatların en saygınları bu anlamda, sivil toplum örgütlenmelerinde yer alarak ve bunların öncülüğünü yaparak yasa koyucuya yön verme ve bu mücadeleyi kamuya duyurma konusunda geniş çalışmalar yaptı. İnsan haklarının tarihsel gelişimi avukatlık mesleğinin sembolik değerini ortaya koyan davalar ve savunmalarla doludur.
Jacques Verges’in Savunma Saldırıyor adlı eserinde de söylediği gibi iki türlü dava vardır: Uyum davaları ve kopuş davaları. Klasik avukatın görev alanı birinci tür davalar içindedir. Kopuş davalarındaki durum ise ancak klasik meslek ilkelerinin dışında, avukatın “saf siyasi” bir davranışta bulunması şeklinde anlaşılabilir.
Feodal devlet - toplumun yıkılması, modern toplumların kurulması sürecinde avukat ve yeni meslek örgütleri toplumun sözcüsü durumundadır. Avukatın altın çağda “toplumun sözcüsü” olarak kabul edilmesinin nedeni, “yargılama içinde iktidara meydan okuması” değil, eski devlete/iktidara karşı yeni devleti/iktidarı savunması ama bununla yetinmeyerek; tüm toplumsal alanlarda modern toplum düşüncesini savunması, gelişmesine katkıda bulunmasıdır.
Ancak modern toplumlar kurulduktan sonra, “modern sonrası” dönemde bu misyonun sona erdiğini düşündürecek gelişmeler söz konusu. Bugün batıda avukatlar kendi toplantılarında “avukatlık piyasasının”, milyar dolarlarla ifade edilen bir pazar olduğunu ve bu pazarın paylaşımı konusunu konuşmaktalar.
Gelişmiş ülkelerde avukatlar artık sundukları hizmeti “hukuki yardım” olarak değil, “hukuk hizmeti satışı” olarak görmektedirler. Yeni dönemde klasik avukatlığın yerini uzlaşma avukatlığı yer almakta, diğer yandan ihtilafların çoğunluğu yargı kapsamından çıkartılmaktadır.
Avukatlığın bir anlamda insan haklarını ve temel özgürlükleri savunma mesleği olma niteliği, uluslararası alanda giderek köklenen “İnsan Hakları Mevzuatı” bütün dünya avukatları ve özellikle uygarlık çizgisinin göreceli olarak gerisinde bulunan toplumların avukatları için yeni ve büyük sorumluluk alanları belirliyor.
Avukat yalnızca basit bir savunman değildir. Avukat bazen özgürlük adına yargıya bütünüyle ters düşmekten çekinmez. Avukatların duruşmalarda, bir savunma makamı olarak varlıklarını hissettirebilmeleri için, yasanın kendilerine verdiği yetkilerin çok üzerinde bir performans göstermeleri ve cesur olmaları ve bazen adeta düzene meydan okumaları gerekir.
İnsan hakkını, özgürlüğünü, onurunu, yalnızca yürürlükteki hukuk düzeni içinde savunmak yeterli değildir. Çoğunlukla olan hukuku aşmak ve onu çağdaşlaştırmak da avukatın işidir.
Hukuku yaşayan bir olgu olarak kabul ettiğimizde, daha uygar bir hukuk düzenini oluşturabilmekten öncelikle, hukukun genetiğini kavrayan ve onun olumlu yönde nasıl gelişebileceğini duyumsayan avukatlar sorumludur.
Sorumluluklar beraberinde toplum içinde daha etkin, dolayısıyla daha saygın bir konuma ulaşmak zorunluluğunu getiriyor. Bu, toplumun avukatlık mesleğine vereceği bir taviz değil. “İnsan haklarına saygı ilkesine dayalı uygar bir toplum” haline gelebilmek için varılması gereken ortak bir hedeftir.
Günümüzün uygar toplumlarında, uygarlaşmanın temel taşı sayılan “insan haklarına saygı” ideali ile toplumda avukatların etkinliği ve saygınlığı arasında güçlü bir bağlantı vardır.
Yargının giderek siyasallaştığı ve adil yargılanmanın gerçekliğinin tartışıldığı günümüz Türkiye’sinde de toplumun hukukçulardan ve özellikle avukatlardan beklentisi çok büyüktür.
Bu beklentiyi somutlaştıran ve bunun sonuçlarını alan Batı ülkelerinde bulunmuş olan avukatlar, taşıdıkları avukatlık hüviyetinin kendilerine Türkiye'de alışmadıkları bir saygınlık kazandırdığını görürler.
Türkiye, ne yazık ki kuruluşundan bu yana hedeflediği çağdaş uygarlık düzeyine bir türlü ulaşamadı. Aksine bu hedeften uzaklaşmakta olduğu da tartışılabilir hale geldi. Bu ortamda avukatlar olarak yapacağımız şey önce günümüzde dünyada hukuk devleti ve çağdaş demokrasilerin nasıl işlemekte ve bu kavramların nasıl gelişmekte olduğunun farkında olmaktır. Bu farkındalığı yaşayan meslektaşımızın fazla sayıda olduğunu söylemek fazla iyimser bir yaklaşım olur...
Bilimsel araştırma faaliyetleri yürüten, demokrasi ve insan hakları alanında örgütlenen veya mevcut örgütlere katkı veren avukat sayımız oldukça yetersiz.
Avukatlar toplumun tüm kesimlerine insan hakları mevzuatının tüm kapsamını siyasi veya maddi çıkar gütmeksizin anlatmalı, insanları insan oldukları için sahip oldukları haklar konusunda bilinçlendirmelidir. Diğer bir deyişle insan haklarını avukatlık ve hukukçuluk mesleğinin ideali haline getirmemiz gerekiyor. İnsan hak ve özgürlüklerinin eksiksiz yaşanmasında toplumun etkin bir avukatlık hizmetine ihtiyacı olduğu konusunda halkımızı ikna etmemiz zorunludur.
Bu gerekleri yerine getirmediğimiz, avukatlık bilincini ve saygınlığını erozyona uğrattığımız ve mesleği etkinliği sınırlı, uygulama kalıpları içinde sıradanlıkla yürütülen bir hizmet olarak sürdürdüğümüz sürece, Türk toplumunun uygarlık yarışında final grubuna girmesi gecikecektir.
Avukatın saygınlığı ve etkinliğinden bahsederken ülkemizdeki uygulamalara karşılaştırmalı bakacak olursak:
Duruşma kelimesinin Fransızca karşılığı ise “tartışma” sözcüğünden geliyor ve duruşmada avukat hukuksal sorunu özgürce tartışıyor. Türkiye'de ise duruşma, avukatlar için mümkün olduğunca az konuşup ayakta geçirilen kısa bir formaliteden ibaret kalıyor.
Avukat, AİHM’nde duruşmadan 15 dakika önce mahkeme başkanının ofisine tanışma ve sohbet için davet ediliyor, bizdeyse duruşma salonlarının kapısında saatlerce çoğu zaman keyfilikle bekletiliyor.
AB ülkelerinde en az 5 yıllık zorlu bir hukuk eğitimi ve en az 2 yıllık staj, sınav ve 10 yılın sonunda mesleğe başlayabilen avukatlara karşılık, ülkemizde fakülteden 4 yılda mezun olup 1 yıllık stajla mesleğe adım atıyoruz.
Alman Anayasa Mahkemesi verdiği bir kararda, bireylerin hukuki meselelerde bilgilendirilmesinin, aslında devletin asli görevleri içerisinde olduğu ve bu görevin yasa ile avukatlara bırakıldığını ifade etmiştir. Bu anlamda avukatlar kamu görevi üstlenmişlerdir.
Bizim mevzuatımızdaysa avukatlık hem serbest bir meslektir, hem kamu hizmetidir. Avukat hem bağımsızdır, hem kamu görevlisidir, hem yargı görevi yapar.
Bunların mevzuattan uygulamaya ne oran ve dengede yansıdığını bir yana; bu çoklu görev ve sorumluluk tanımı içinde avukatlık mesleği, mesleğin esnaflık yönünü benimseyen avukatlarla hukuk devleti adına kamu hizmeti yürütmek çabasında olan avukatlar arasında gidip gelmektedir.
Max Weber'e göre "Avukatlar, ancak akılcı dava usullerinin uygulanmaya başladığı devirlerde ortaya çıkmışlardır. Sadece belli formüller söylemekle görevli 'sözcü' ile tam hukuk tekniği bilgisini davalı ya da davacının savunmasına tahsis eden "avukat" arasında fark vardır."
Bugünkü yargılama sistemimiz, tembelliğe, baştan savmacılığa prim tanıyor. Sistemde oluşan alışkanlıklar, usul hukukundaki olanakların kullanılmasını bile engellemekte. Ne savcılar, ne avukatlar, ne de yargıçlar, gerçek bir yargılamanın yapılmasını sağlayacak yasal dayanakları olan bir yorumu yapmak isteğini göstermemektedirler.
Bugünkü olumsuz koşullara ve etkisiz konumuna karşın avukatın, yargıdaki etkinliğini rakamlarla açıklamak mümkündür: Günümüzde 403 cezaevinde yaklaşık 45 bini tutuklu 345 bin kişi bulunmaktadır. Ülkemizde bir dosyanın ortalama görülme süresi hukuk yargısında ilk derecede 250, bölge adliye mahkemesinde 350, Yargıtay’da 200, ceza yargısında soruşturma ve ilk derecede toplam 420, bölge adliye mahkemesinde 200, Yargıtay’da ise 650 günün üzerine çıkmaktadır. Avrupa’da ise en uzun kamu davalarını süreleri bile 5- 6 ayla ifade edilebiliyor. Yargıtay ceza dairelerine gelen yıllık 80 bin kararın 35 bini yani yaklaşık yarısı bozuluyor. Ceza yargımızda görülen her 100 davadan yaklaşık 40’ı beraatla sonuçlanıyor. Yani suç isnat edilen 100 kişiden 40’ı suçsuz! Oysa Avrupa’da her 100 davadan 95’i, Japonya’da 99’u mahkumiyetle sonuçlanıyor.
Diğer yandan, savunmanın "adil ve etkin" hüküm temininde, yargıç kadar etkili olduğu, Yargıtay'ca verilen her bozma kararı ile bir kez daha kanıtlanmaktadır. Mahkemelerce verilen her üç ceza kararından biri bozuluyor. Bu oranlar Türkiye'de hazırlık soruşturmasının zaafı mı yoksa savunmanın etkinliği olarak mı yorumlanmalıdır? Bence her iki yorum da avukatın önemini değiştirmeyecektir.
Bu öneme karşılık avukatlığın "etkin ve adil bir yargı" açısından içinde bulunduğu koşullar kabul edilebilir değildir.
1924’te 2. Dönem milletvekillerinden ve Adliye Komisyonu üyesi Feridun Fikri Bey, yargının önemli bir unsurunun bilincindedir: "Yargıyı iki kanatlı bir uçağa benzetmek istersek avukatlık onun bir kanadıdır. Avukatlar yeteri derecede yetişmemiş olurlarsa, mahkemeler görevlerinin gereklerini asla yerine getiremezler" der. Cumhuriyetin ilk yıllarında avukatlık lehine böyle bir görüş mevcutken, daha sonraları iddia makamı, yargı içinde kendisine haksız olarak üstün bir yer sağlamış, savunma sistemin dışına itilmiş ve avukatlar giderek işlevsiz bırakılma tehlikesi ile karşı karşıya kalmıştır.
Yargılama tekniğimize etkin olan tahkik sisteminde avukata adeta gerek yoktur. Bugün yargıçlar avukatlara bu gözle bakma eğilimindedirler. Faruk Erem’in deyimiyle, uygulanan "karma sistem" ile diyalektik yok edilmiştir. "Savunma köle olarak" görülmektedir. İddia makamının yargıdaki yerinin haksızlığı, savunmaya karşı elinde bulunan olanakların eşitsizliğinden kaynaklanmaktadır.
Avukatlık mesleğinin yargıya katkısının artması için ilk koşul, avukatlık mesleğinin anayasada işlevine uygun bir yer edinmesidir. Avukatın yargılamadaki etkinliğinden söz edilebilmesi için, her şeyden önce yargılamaya dahil olması gerekmektedir.
Doğal olarak, avukatlığın asli unsuru olduğu olduğunu ileri sürdüğümüz ve üzerinde hak iddia ettiğimiz yargı, bağımsızlığı olan bir yargı erkidir. Yargının asli öğesi olan savunma ve avukatlık mesleği kendi bağımsızlığına da aynı derecede duyarlı olmak zorundadır. "Etkin ve adil bir yargı"ya avukatlık mesleğinin katkısının artmasında hareket noktamız, öncelikle, yargılamada diyalektiğin sağlanması olmalıdır.
Buraya kadar idealize ettiğimiz hukuk devleti, adil yargı ve avukatlık kavramlarının yaşama geçirilmesini ancak her bakımdan donanımlı, hukuk tekniği ve yargılama diyalektiğini özümsemiş avukatlar sağlayabilir.
Tüm bu nedenlerle genelde hukukçunun, özelde de avukatların çok özel bir eğitimden geçmesi gereklidir. İyi yetişmiş, etik değerleri içselleştirmiş, bilgili, yetenekli ve cesur avukatlara gereksinimimiz vardır.
Mevzuat ve uygulamada mevcut olumsuzluklar yanında, bugün ülkemizde, hukuk öğretim ve eğitimi ile staj eğitiminin yeterli ve çağın gerekleri ile uyumlu olmadığı, siyasal, sosyal ve yargı alanında ortaya çıkan sorunların, temel nedenlerinim bu yetersizlikten kaynaklandığını düşünüyorum.
Avukatlık mesleğinin "etkin ve adil" yargıya katkısı ve "etkin ve adil" hükmün oluşmasındaki rolü, ancak yargılama sistemindeki köklü bir reformla mümkün olabilecekken; son yıllarda yürütülen “Yargı Reformu Stratejisi” ve “yeni anayasa” tartışmalarını, siyasal iktidarın yargının bağımsızlığı konusundaki duyarsızlığı ve hatta yargıyı bağımlı kılma politikası umut kırıcı ve güvenilmez kılıyor.
Yargıtay’ın bir dairesinin Anayasa Mahkemesinin Can Atalay hakkındaki ihlal kararını tanımayarak üyeleri hakkında suç duyurusunda bulunmasıyla yargı ve hukuk devleti ilkesi üzerinde yaşanan ciddi kırılma sonrası yaşamakta olduğumuz süreci; hem adil yargılama ve hukukun üstünlüğünü yeniden tesis, hem de mesleğimizin etkinliğini sağlamak açısından verimli geçirmemiz de avukatların çabalarına bağlı olacaktır.
