Bir soru: 4. maddedeki yasağın kapsamı nedir? Tek bir sözcük mü değiştirilemez yoksa daha genel bir yasak mı var? Örneğin İstiklal Marşı'nın adı 'Bağımsızlık Marşı' yapılamaz mı? Devletin dili, 'resmi' dile dönüşmez mi?
Diyelim ki Türkiye’de siyasal toplumsal alandaki tüm kötülüklerin anası 1982 Anayasası. Diyelim ki memlekette azgınlaşan ırkçılığın, kadın düşmanlığının, siyasetçilerin işlediği nefret suçlarının, haksız tutuklulukların, yargının siyasetçiyle girdiği tutuculuk yarışının ve sayısız melanetin sorumlusu anayasa metni ve mutlaka yeni bir anayasa yapılmalı. Yeni anayasanın gerekliliğine dair her görüşün doğru olduğunu varsayalım. Değil ama, diyelim ki öyle. Ancak herkes ne derse desin, 1982 Anayasası’nın ilk dört maddesi öylece duruyor. Bu durumda değişiklik dileğiyle yazıp çizen, kafa yoran, hukukçu ya da değil, herkesin önünde iki seçenek var: 1) Mümkün görünmese de AKP’nin tüm toplumu “yetmez ama evetçi” yapmayı başardığını varsayalım. Hiç kimsenin yargıya başvurma gibi bir derdi olmaz. Asli kuruculuk tartışması, anayasa hukuku kitaplarında bir başlık olarak kalır ve bir iki sinirli anayasacı dışında kimsenin ilgisini çekmez. 2) Diğer seçenek ise, “yeni anayasa olmazsa bileklerimi keserim” hezeyanına aldırmayıp inatla anayasacılığın sınırları içinde kalarak ilk üç madde sorununu aşma yolunda kafa yormak. Bu yazının tercihi ikinci şık.
Kolaya kaçmak
Ortada darbe/savaş yokken yeni bir anayasa yapmanın zorluğu, iki şıktan birini tercih etmekte. Türev iktidarın, asli iktidarın kurduğunu, sınırlara aldırmadan değiştirebileceğini savunmak o kadar kolay değil. Üç beş ay önce yayımlanan TÜSİAD önerisinde yer alan “TBMM yeni anayasa yapabilir” ifadesi, mecburiyetten kolaya kaçma gibi görünüyor. Çünkü bu mantığın sonucu şu: Her meclis çoğunluğu, istediği anda kuruculuk vasfına sahipmişçesine yeni bir anayasa yapabilir! Bu açılardan; yine aynı TÜSİAD metninde, ayrıca muhtelif makale ve raporlarda yer alan KM (kurucu meclis) önerileri herhalde çok daha anlamlı olacaktır. Şimdilik bu çok kapsamlı tartışmayı bir yana bırakıp anayasa metninin gerçeklerine dönelim.
4. madde tartışması
Seçimle “anayasa yapacak meclis” oluşturulmasının, o meclise aslilik vasfı verip vermeyeceği tartışılır. Buna mukabil diğer öneriler içinde en “meşrusu” olduğu da açık. Ancak, sonuçta bu meclis de daha önce çizilmiş sınırlarla çevrili. İşte bu sınırlar, 1982 Anayasası’nın ilk dört maddesi. İlk üçü temel ilkeleri, dördüncüsü ise ilk üçünü güvence altına alıyor. 2008’e dek hemen tüm anayasacılar “dördüncü değişirse ilk üç madde değiştirilebilir” dedi. Ama Anayasa Mahkemesi 2008’de verdiği ve “türban kararı” olarak bilinen kararında (Resmi Gazete, 22.10.2008- 27032) 4. maddenin de değiştirilemeyeceğine hükmetti. Karar şiddetle eleştirildi. Ancak Mahkeme’ye öfke duyanlar, kararın veriliş mantığının, ilk üç maddenin aşılabilmesi konusuna dair ipuçları barındırdığını görmedi.
Mesele şu: 4. madde “Anayasanın 1. maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile, 2. maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3. maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez” der. Anayasa Mahkemesi 2008 kararında 1970’lerdeki içtihadına döndü ve özetle şunu dedi: Anayasa’nın herhangi bir maddesindeki değişiklik, üstü kapalı ya da açık şekilde ilk üç maddedeki ilkelerden birine halel getirebilir. Bu durumda o değişiklik, dördüncü maddedeki yasağı ihlal ediyor demektir. Yani teklif edilemez. Teklif edilemeyecek bir değişikliğin, biçim koşulu olan “teklif çoğunluğunu” sağladığı düşünülemez. Mahkeme, değişikliği bu gerekçeyle “şekilden” iptal etmiş ama tabii iptale giden yolda esas denetimi yapmıştı. Karar çok tartışılır. Mahkeme’nin bazı makul açıklamaları olsa da “sınırı aştı” diyenlerin daha haklı olduğu kanısındayım. Peki bu karardan başka bir şey çıkmaz mı?
Öncelikle bir soru: 4. maddedeki yasağın kapsamı nedir? Tek bir sözcük mü değiştirilemez yoksa daha genel bir yasak mı var? Örneğin İstiklal Marşı’nın adı “Bağımsızlık Marşı” yapılamaz mı? Devletin dili, “resmi” dile dönüşmez mi? Onlarca soru sorulabilir. Bu kapsamlı yasağın, Anayasa’yı hazırlayan Danışma Meclisi’nin talebi olmadığını ve metinde, beş generalden oluşan MGK’nin etkisiyle yer aldığını aklımızın bir köşesinde tutup karara dönelim. Mahkeme’ye göre: “Yürürlükteki Anayasamızın öngördüğü düzen, anayasal normlar bütünü ve bu bütünü somutlaştıran ilk üç maddede ortaya çıkan bir anayasal düzendir. Kurucu iktidarın siyasal düzene ilişkin temel tercihi Anayasa’nın ilk üç maddesinde, bunun somut yansımaları ise diğer maddelerde ortaya çıkmaktadır… Bu durumda Anayasa’nın 4. maddesi dâhil olmak üzere her bir maddede yapılacak değişikliklerin siyasal düzende değişikliklere ve kurucu iktidarın yarattığı anayasal düzende dönüşümlere yol açması mümkündür. O halde Anayasa’nın diğer maddelerinde yapılacak değişikliklerle Anayasa’nın 4. maddesinin yasama organı için çizdiği sınırların aşılma olasılığı göz ardı edilemez.”
Özgürlükçü yorum
Kararın kalanı da okunduğunda şu görülebilir: Mahkeme’ye göre “temel ilkeler” yalnızca kuru sözcükler değil, tercih edilen siyasal düzenin somutlaşmış halidir. Eğer ilk üç maddedeki ilkeler birer sözcükten ibaret değilse, o zaman değiştirilmezlik yasağını “nokta/virgül”ün değiştirilemezliği şeklinde algılamak için nedenimiz yok. Üstelik Anayasa’nın hem 4. hem de diğer maddelerinde bizleri “tek satır dahi değiştirilemez” düşüncesine yöneltecek hiçbir ibare yok. Bu durumda: Anayasa’nın ilk üç maddesinin özü değiştirilemez. Örneğin Başkenti, devletin Cumhuriyet oluşu, Cumhuriyet’in nitelikleri yani laik, sosyal bir hukuk devleti oluşu vs. Çünkü bunlar asli kurucu iktidarın talebidir. Ancak bu öz dışında, örneğin Cumhuriyet’in demokratiklik niteliğini güçlendirecek ifadeler konulmasının, dilin “resmi dile” dönüşmesinin, insan hakları ilkesinin güçlendirilmesinin ilk üç maddenin özüne ne zararı olabilir? Anayasa’daki değişmezlik yasağı bu şekilde okunursa hem daha özgürlükçü bir yorum yapılmış hem de bu yorum Anayasa Mahkemesi kararından türetilmiş olur. Böylece anayasanın, “gıcır anayasa” tutkusu nedeniyle ihlal edilmesinin önü alınabilir. Özellikle Kürt sorunu bağlamında tartışmaya değmez mi?
MURAT SEVİNÇ: Ankara Üni., SBF
