Yazının başında hemen belirtelim ve hiç mi hiç unutmayalım ki, adalet tarihi, insanlığın ortak kaygılarının tarihidir.
Bu bilince erişmek için ille de, Dreyfus, Rosenbergler gibi davaların gerilimlerini yaşamaya gerek yoktur (Ayrıntılı bilgi için bkz. Floriot, René, Les erreurs judiciaires, Paris, 1968). Çünkü bu örnekleri bilmek yeterlidir, bilinçli her insan, özellikle de her hukukçu için.
Nitekim adli yanılgıları önlemek için çağdaş hukuk, vazgeçilemez ilkeler yaratmıştır.
Bunların başında hiç kuşkusuz “suçluluğu kesinleşinceye değin herkes suçsuzdur” küresel ilkesi gelir. İki bin yıllık geçmişi olan bu ilke, çağımızda artık anayasal boyuta ulaşmıştır: “Suçluluğu (mahkemece) hükmen belirleninceye değin kimse suçlu sayılmaz.” (Anayasa, m. 38).
Dünyanın her ülkesinde bilinen bu küresel ve anayasal ilkenin adı “SUÇSUZLUK (MASUMLUK) KARİNESİDİR.”
Ancak bununla da yetinmiyor hukuk.
Bu ilkeyi güçlendirmek, özümsemek içselleştirmek için toplumun her kesiminde yer alan insanlara diyor k: “Yargıçlar, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, yasaya ve hukuka uygun olarak vicdanî kanılarına göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci ya da kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve yargıçlara buyruk ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde (aşılama) bulunamaz. Görülmekte olan bir dava hakkında yasama meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz ya da herhangi bir demeçte bulunulamaz” (Anayasa, m. 138).
Tam bu noktada herkese, özellikle de Anayasaya uyacakları konusunda özsaygıları (şeref) üzerine Türk ulusu önünde yüksek sesle ant içtikleri halde parti grupları toplantılarında ve milyonların önünde bağıra çağıra konuşanlara şunları söylemek istiyorum: Gerçekten Türkiye’yi içtenlikle seviyor, dünya ülkeleri arasında Türk insanını, ulusunu saygın bir yere taşımak ve adaletin gerçekleşmesini istiyorsanız, lütfen yargılama erkinin, yani Yargıtay, Danıştay, ilk mahkemeler ve Anayasa Mahkemesinin önüne gelen davalarda görüş bildirmekten özenle kaçının. Onları yazılı ve görsel basında yersiz ve hastalıklı tartışmalarla kuşatmaya kalkışmayın. Hatta siz siz olun, yargılama erkine güveni sarsanları, bu erki işlevsizleştirenleri, silikleştirenleri eleştirmekle kalmayın, daha da ileri gidin, onları açıkça kınayın.
Ancak böylelikle örnek olur, “yargılama erkinin bağımsızlığı ilkesi bilinci”ni insanlarımıza kazandırabilirsiniz.
Şimdi bana soracaksınız, bu bilinç hangi siyasetçilerde var?” diye.
Yaşayanlar konusunda bir şey söyleyemem. Ancak merhum siyasetçilerden, Demirel, Ecevit ve Mesut Yılmaz’da bu bilinç vardı.
Yakından izlediğim siyasetçilerden hangi partiden olursa olsun bütün Fransız cumhurbaşkanlarında da aynı bilinç çok çarpıcı biçimde hep vardı. Sözgelimi, iki Yargıtay üyeliği boşaldığı zaman 2008 yılından önce yasaya göre Yargıçlar ve Savcılar Kurulunun önerdiği üç kat aday arasından iki üyeyi cumhurbaşkanları seçiyordu. Ancak hiçbir zaman bu kurul üç kat aday göstermemiş, ne kadar boşluk varsa o kadar aday göstermiş, hiçbir cumhurbaşkanı da üç kat aday gösterilmesi konusunda direnmemiştir. İşte amaçladığım “bilinç” budur.
2000 yılının başında yıllık televizyon konuşmasında Başkan Chirac, bütün bunlara karşın, yargılama erki konusunda son sözün bir siyasetçi olan cumhurbaşkanlarına verilmesinden çok yakınmış, bunun düzeltilmesini istemiş, ancak başarılı olamamıştı. 2008 yılında Başkan Sartori bunu gerçekleştirdi.
Bizde böyle bir anlayışı düşlemek bile olanaksızdır. Her şeyden önce tam bir siyasal kurum olan yasama organı, yani TBMM de, bu kurula üye seçmekte; buna hiçbir parti karşı çıkmamakta, tam tersine muhalif partiler de kendilerine yakın üyenin seçilmesi için çabalamaktadırlar.
Oysa ilke de belli, takınılması gereken duruş da bellidir: Değil mi ki, yasama ve yargılama organları birbirinden bağımsızdır; öyleyse böyle bir seçimin dışında kalmak; sorumluluğu da, bağımsızlık ilkesine ters düşen anlayışı savunanlara bırakmak.
Görüldüğü üzere “yargılama erkinin bağımsızlığı ilkesi bilinci” ülkemizde yeterince oluşmamıştır.
Bu yazıyı yazdığım sırada haberleri de dinliyorum.
Bütçe görüşmelerine başkanların, bakanların yanı sıra yalnızca teknik konularda aydınlatıcı bilgiler vermek için görevli bürokratlar da katılırlar. Ancak bu kişiler, asla politik tartışmalara katılamaz, politik söylemler sergileyemezler. Şu son günlerde bütçe görüşmelerine katılan böyle biri, teknik bilgi sunacak yerde, seçimle gelen cumhurbaşkanının yerine TBMM’de hem politika yapmış, hem de seçilmişlere küçük düşürücü sözler söyleyebilmiştir.
Görülüyor ki, benzer bilinçsizlikler her yerde alabildiğine sürmektedir.
Oysa TBMM gibi yüce ve örnek yerler, çoğu kez bilinçsizliğe dayanan kaba saba söylemlerin değil, yetki çerçevesinde kalan, incelik, kibarlık ve zariflik sergileyen ve bilgiye dayanan konuşmaların sağlıklı odağı ve kan bağı olmalıdır.
Geçelim. Kaldığımız yerden meramımızı sürdürelim.
Bilimsel ve hukuksal deyişle hukukta “açık ve seçik” (clarus et distinctus, clair et distinct) tanımlanan davranışları, eylemleri - ki bir söz ya da davranıştan kaynaklanan iletiler de elbette hukukta bir eylemdir- kendinden menkul çarpıtmalarla, niyetler ve amaçlarla ele alıp değerlendirmeye hiç kimse kalkışamaz ve yasal düzgüleri (norm) çarpıtamaz. İtalyanların deyişiyle, yasal “düzgüye işkence etmeye” (torturare la norma) kalkışamaz. Yalnız ve yalnız dış dünyaya yansıtılan davranışa, eyleme odaklanılır. O kadar.
Unutmayın. Günümüz insanı, suçla yargılanan insan dâhil, hukukun nesnesi değil, şerefli bir öznesidir. Hukukun üstünlüğüne yaslanan çağdaş devlet, bu niteliğiyle insana kişiliğini geliştirebileceği özgür bir ortamı sağlamak zorundadır. İnsan, beyniyle, düşüncesiyle ve bunları dış dünyaya hukuk içinde aktaran özgür bir hukuk kişisidir ve bu kişinin “dili, insanın ruhudur” (W. von Humbolt).
Yine unutmayın. Anayasalarda tanımlanan her özgürlük, bireye bir erk, güç, iktidar sunar. Eğer birey, o erki, gücü, iktidarı kullanamıyorsa o artık bir hukuk kişisi, hatta insan bile değil, kişilik ve insanlıktan yoksun bir köledir, nesnedir. Cumhurbaşkanının da, TBMM başkanın da, bakanın da, valinin de, kaymakamın da böyle bir erki kişilerin elinden alma yetkisi ve lüksü asla yoktur. Olamaz da. Onların görevi bu hakkın, yetkinin, erkin sağlıklı gerçekleşmesini sağlamaktır. Kim ki, kişiden bu yetkiyi almaya kalkar, biliniz ki, o yetkili de bu hak ve özgürlük bilinci yoktur ve de o yetkili, “yetkisini kötüye kullanma suçu”nu (T. Ceza Yasası, m. 2570/1) işlemiş demektir.
Türkiye, hukuk kişiliğini kazanamamışların, köleleş(tiril)mişlerin ülkesi olamaz. Olmamalıdır da. Bunun güvencesi, elbette yargılama erkinde yer alan hukukçulardır.
Bilindiği gibi 1926/765 sayılı Eski TCY’nin 163’üncü maddesi, yapay ve saçma bir inanç suçuydu. Laikliğe aykırı olarak devletin düzenini dini temel ve inançlara uydurmak isteyen kişiler ve örgütlerle bunların propagandasını yapanları cezalandırmaktaydı. Aynı yasa, İtalyan (Rocco) Ceza Yasası’ndan (m. 270, 272) alınan 141’inci madde, işçi sınıfının öbür toplumsal sınıflar üzerine baskı kurmasını; 142’nci madde ise, bunun propagandasını yasaklıyordu.
Bu üç suç da özünde birer inanç ve düşünce suçu olduğu ve çağdaş suç hukukun anlayışıyla bağdaşmadığı halde Türkiye, bu maddeleri çok partili düzene geçildiği gün kaldırmamış; bu yüzden de sağ ve sol düşünce akımları, dolayısıyla çoğulcu demokrasi gelişememişti.
Bu maddeler, çok partili düzene geçildikten 46 yıl sonra, ancak 1991 yılında kaldırılabilmiştir.
Her gün özlemle sözünü ettiğimiz, “fikri hür, irfanı hur, vicdanı hür” kuşaklar yaratmayı amaçlayan Atatürk’ün ülküsü, yani özgürlükçü demokrasi, asla bu değildi ve değildir, efendiler.
En alt düzeydeki dünün kökleşik (klasik) özgürlükçü demokrasisi bile, her türden inancın, düşüncenin açıkça sergilendiği, yaşandığı, özgürce tartışıldığı bir düzenin adıdır.
Anayasa Mahkemesinin “Demokratik toplum, çoğulculuk, hoşgörü ve açık görüşlülük temeline dayanmaktadır” diye başlayan kararını lütfen okuyunuz (24.12.2020 tarih, E. 2017/21, K. 2020/77, RG. 8.4.2021, n. 31448).
Hukuk da, devlet de insan içindir” (hominum causa omne ius constitutum est) der, Digesta. Hak arama özgürlüğünün yalnızca kapandığı değil, tartışıldığı toplumlarda bile insanlar, ilkin umutsuzluğa düşer, sonra kahraman hukukçular, savcılar ve yargıçlar aramaya başlarlar. Bu noktaya sürüklenmiş bir toplumda, artık ne hukuk vardır ne de adalet. Orada kırılganlıklar, umutsuzluklar çoktan yaşanmaya başlanmıştır bile.
Bu yüzden hukukçular, özellikle de yargıçlar ve savcılar, aşağıda değinilen iki bilinci ve bilgileri içselleştirerek geleceğe yürümek zorundadırlar.
Birincisi, “mesleksel özgörev (misyon) bilinci”dir. Bir toplumda yasaları yasama erki yapar ve yazıya döker. Hukuku ise, bağımsız yargılama erki içindeki savcılar, özellikle de yargıçlar, yazılı soyut düzgülerini uygulama tezgâhında dokuyarak, ete kemiğe büründürüp uygular; böylelikle hukuku dayanan adaleti kotarırlar. Özellikle yargıçlar, bu özgörevin omuzlarına yüklediği ağır sorumluluk bilinciyle dıştan gelen hiçbir güçten etkilenmeksizin davranmak ve kararlar vermek zorundadırlar.
İkincisi, “bilimsel ve ilkesel yaklaşım bilinci”dir. Yargıçlar ve savcılar, bilimsellik ve küresellik boyutlarına ulaşan yargıçlık ve savcılıkla ilgili ilkelere uyma konusunda özenli, titiz ve duyarlı olmak zorundadırlar. Çünkü üstlendikleri, sıradan bir özgörev değildir. Onlar, bu bilinçleri özümseyerek uygulama yaparlarsa toplum, kahraman yargıçlara ya da savcılara gerek duymaz, yarınına güvenle bakar, dinginliğe erişir.
İşte bunları sağlamak, dedikodulara vicdanları kapatmak için, küresel toplantılar yapılmış, küresel ilkeler benimsenmiştir, Bunların başında 2006’da HSK, 2007’de Yargıtay Ceza Genel Kurulunca benimsenen Bangalor Yargı Etiği İlkeleri ve Savcılar İçin Etik ve Davranış Biçimlerine İlişkin Budapeşte İlkeleri gelmektedir. Bu ilkelerin öngördükleri sıradüzenine göre yargıçlar ve savcılar, hukukun soğukkanlı mantığı içinde kalarak, “adil / dürüst yargılanma hakkı”na uyarak görevlerini yerine getirmek zorundadırlar.
Onlar, bütün dış güçlere, erklere, kişiliklerinden sıyrılıp her türden kendi inanç ve düşüncelerine, kısaca iç güçlere karşı bağımsız kalmakla; her tür iç ve dış etkilerden arınmış nesnel mantığa dayanan hukukun ne dediğini söylemekle (juris-dictio); hukuksal güvenliği, hukuka inancı, inanılırlığı sağlamakla; yansızlık, doğruluk ve tutarlılık, dürüstlük, eşitlik, yeterlilik ve yaraşırlık (liyakat) içinde uygulamalar yapmakla; adaletin en küçük yabancı katkı maddesiyle bile bütünüyle lekeleneceğinin bilinciyle davranmakla; haksızlıkların en uyanık bekçileri olmakla; bütün dış etkenleri duruşma salonunun dışında tutmakla yükümlüdürler.
Suç (ceza) hukukunda suçun çekirdek kavramı “davranış”tır (hareket); suç ve suç yargılama hukukları, insanın iç ve düşünce dünyasıyla, “cogito alanı”yla asla ilgilenmez, ilgilenemez. Dış dünyaya yansımış, çıplak görülebilir (visible) olaylarla, davranışlarla (actus reus), kökleşik deyişle “suçun cismi / maddesi / gövdesi”yle (corpus delicti) ilgilenir. O kadar.
Suç hukukunda insanların “iç dünyasıyla ilgilenmeme”, “maddilik” (principio di materialità) ya da “davranışsız suç olmaz” (nullum crimen sine actione) ilkeleri iki bin yıl önce Domitianus Ulpianus tarafından “hiç kimse düşüncesinden dolayı cezalandırılamaz” (Cogitationis poenam nemo patitur) denilerek vurgulanmış; suçun failini öne çıkaran olgucu (pozitivist) okulun en büyük temsilcisi Ferri de bu görüşü desteklemiş; Eski TCY’nin kaynağı olan 1889 tarihli İCY’nin 1887 Zanardelli Raporu’nda suç hukukunun insanların iç dünyalarıyla uğraşmadığı belirtilmiştir. Kısaca, hiç kimse ve hiçbir güç, bu arada hukuk da, insan beyninin ve yüreğinin içine, Âşık Veysel’in özdeyişiyle “küçük dünya”sına giremez. Nitekim hukukçu olmayan Veysel bile, yürek çarpıntısı geçirdiği zaman onu dinlemek isteyen hekimlere “Benim yüreğimi dinleyemezsiniz. Orada benim gizli, küçük dünyam var” diyerek aynı bilinçle karşı çıkmış ve “Küçük Dünyam” şiirini yazmıştır: “Bir küçük dünyam var içimde benim / Mihnetim, ziynetim bana kâfidir / Görenler dar görür, geniştir bana / Sohbetim, ülfetim bana kâfidir.”
Kısaca suç hukuku, kral olarak amaç, erek, dürtülerle ilgilenemez.
Yargılamada gözetilebilecek kanıtlar ise, iç dünyayla değil, elle tutulabilen somut dünyayla ilgilidir. Dolayısıyla kanıt, ilkin söz, belge ya da parmak izi, kan gibi beş duyuyla algılananabilmelidir. İkincisi de kanıt, mantık kurallarına ve bilime uygun, akılcı olmalıdır. Yargıç, falcılığa özenemez, ilkel çağların inançlara dayalı su, kızgın demir denemeleriyle tanrısal sınavlara (ordalie) başvuramaz, sanıklara ant içiremez. Üçüncü olarak da kanıt, olayın en azından bir parçasını temsil etmelidir.
Özetle suç ve yargılama hukukunda insanın iç dünyasına yönelik “ima” (sezdirme, anıştırma) vb. bir yorum ve kanıt yoktur. Olamaz da.
Bu nedenlerle ülkemin en kıdemli hukukçularından biri olarak hiçbir ayrım yapmadan herkesi, özellikle de bütün meslektaşlarımı, hukuka dönmeye, susmaya ve yargılama erkine saygılı olmaya çağırıyorum.
Hem ilk, hem de son sözlerim bunlardır.
