05.11.2020 Tarihli YCGK Kararı ve Zorunlu Müdafiliğin Sınırı

Yargıtay 16. Ceza Dairesi 29.11.2017 tarihli 2017/2257 E. ve 2017/5509 K. sayılı kararında; “5271 sayılı CMK’nın 101/3 maddesi gereğince tutuklanması istenen ve seçtiği bir müdafii de bulunmayan sanığa müsnet suçun niteliği ve öngörülen ceza miktarı gözetilmeksizin müdafii görevlendirilmesinin yasal zorunluluk olması karşısında; görevlendirilen müdafii refakatinde tutuklanması nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkanları itibariyle (AİHM Gregaceviç/Hırvatistan) çelişmeli yargılamanın gereği olan "silahların eşitliği" ilkesinin ve Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde (AİHM Salduz/Türkiye), adaletin selameti açısından gerekli olan müdafii görevlendirilmeden yargılama yapılıp sorgusu tespit edilmek suretiyle savunma hakkının kısıtlanması(nı)” hukuka aykırı bulmuştur.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi 15.02.2018[1] ve 13.03.2018[2] tarihli başka iki kararında da; yukarıda belirttiğimiz kararla aynı gerekçeleri ileri sürerek, kanun koyucunun zorunlu müdafiliği öngörmediği hallerde dahi, tutuklu olan sanığın talebi olsun veya olmasın, müdafi görevlendirilmeden sanığın yargılanmasının İHAS m.6 ve Anayasa m.36 ile teminat altına alınan dürüst yargılanma hakkının ihlaline yol açtığı sonucuna varmıştır.

Dürüst yargılanma hakkı; İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi “Dürüst yargılanma hakkı” başlıklı madde 6’da düzenlemiş olup, Anayasanın 36. maddesinde “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” ifadesiyle de iç hukukta güvence altına alınmıştır.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.6/3-c’ye göre; “Bir suçla itham edilen herkes kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddî olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, re’sen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilme(k)” hakkına sahiptir. Bu hükme göre İHAS, şüpheli veya sanığın avukat yardımı almasını bir hak olarak tanımlayıp nitelendirmiştir.

Yukarıda yer alan ve oyçokluğu ile verilen Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin bozma kararları; ilk tutukluluğa sevkte şüphelinin ve sanığın yanında avukat bulundurulması zorunluluğunu öngören Ceza Muhakemesi Kanunu m.101/3’ü esas alarak, temyize konu kararda tutuklu sanığın yargılamasının, yani kovuşturma aşamasında sorgusunun yapılması ve savunmasının alınması sırasında, CMK m.150’de sayılan zorunlu müdafilik halleri bulunmasa da avukat yardımı olmadan yapılmasını dürüst yargılanma hakkının ihlal olarak kabul etmiştir. Sayın Dairenin görüşüne göre; tutuklu olarak yargılanan sanığın avukat yardımı olmadan yargılanması, delillere erişme ve savunmaya hazırlanma imkanından yoksun bırakmış ve bu durum “silahların eşitliği” ilkesine aykırı bir sonuca sebebiyet vermiştir.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin bozma hükmüne esas aldığı CMK m.101/3’e göre; “Tutuklama istenildiğinde, şüpheli veya sanık, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafiin yardımından yararlanır”. Bu hüküm uyarınca; soruşturma veya kovuşturma evresinde cumhuriyet savcısı tarafından ilk tutuklama kararı talep edilip şüpheli veya sanık sulh ceza hakimliğinin veya mahkemenin önüne çıkacağı sırada yanında müdafi bulundurma zorunluluğu vardır. Tutuklama istenildiğinde; CMK m.150’ye veya başka bir kanuna göre zorunlu müdafilik, yani şüpheli veya sanığın yanında avukat bulundurma şartının olup olmadığına veya kişinin avukat isteyip istemediğine bakılmaksızın, şüphelinin veya sanığın yanında avukat olmak zorundadır. Bu yükümlülük; Kanunun koyduğu bir şart olup, uyulmadığında yapılan sorgu ve verilen tutuklama kararı tüm sonuçları ile hukuka aykırı sayılacaktır. Bununla birlikte; tutukluluğa itirazda, itirazın incelenmesinde, tutukluluğun devamı veya uzatılması ile ilgili kararlarda, CMK m.101/3’de öngörülen “zorunlu müdafilik” değil, CMK 150/2-3’de gösterilen “zorunlu müdafilik” dikkate alınır. Dolayısıyla, ilk tutukluluktan sonra CMK m.150/2-3’ün kapsamına girmeyen hallerde CMK m.101/3’ün tatbiki mümkün olamayacaktır.

Tutuklamaya sevk edilen kişinin yanında avukatı olduğunda, CMK m.101/3’in aradığı şart yerine getirilmiştir. Tutuklama istenildiğinde şüpheli veya sanığın yanında müdafiinin bulunmasının zorunlu olduğunu belirten hüküm net olup, hakimlik veya mahkemece tutuklama kararı verilmesinden sonra, zorunlu müdafilik halleri hariç tutuklunun mutlaka avukatının bulunmasına yönelik bir düzenleme bulunmamaktadır.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi oyçokluğu ile aldığı 15.02.2018 ve 03.03.2018 tarihli kararlarında; CMK m.101/3’ün kapsamını kovuşturma aşamasına taşıyarak, hükmün kapsamını genişletmiştir. Oysa CMK m.101/3’ün lafzı ve ruhu incelendiğinde; kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının tedbiren kısıtlanmasını öngören tutuklama tedbirinin özelliği gereği ve işin esası dikkate alınmaksızın, kanun koyucu tarafından özel bir zorunlu müdafilik sebebinin düzenlendiği görülmektedir. Bunun dışında; kovuşturma aşamasını da kapsayacak zorunlu müdafilik, CMK m.150/2-3’de bulunmaktadır. Yukarıda yer verilen kararların gerekçesinde, şüpheli veya sanığın avukat bulundurma zorunluluğuna esas aldığı yegane ölçüt “tutuklama tedbiri” olarak görülmektedir. Halbuki yargılamada asıl zorunlu müdafilik; Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Koruma Tedbirleri” kısmında “Tutuklama” başlığı altında yer alan m.101/3’ün değil, “Savunma” kısmında yer alan CMK m.150’nin konusudur. CMK m. 150/2-3’de; “Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafii görevlendirilir. Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.” ifadelerine yer verilerek, soruşturma ve kovuşturma evrelerinde şüpheliye ve sanığa hukuki yardımda bulunması için zorunlu müdafilik usulü öngörülmüştür.

Müdafiin hukuki yardımından yaralanmanın zorunlu olduğu haller, CMK m.101/3 ile m.150/2-3’de sayılmıştır. Bunun dışında; ortada CMK m.150/2-3 veya başka bir yasal zorunluluk olmadıkça (tutuklu avukat talebinde bulanabilir), tutuklunun dosyaya erişim ve savunmasını hazırlama zorluğu dikkate alınarak, kanun koyucu düzenlemediği halde tutuklunun her durumda kendisini avukatla temsil etme ve savunma hakkı zorunluluğu getirilemez. Kaldı ki tutuklunun; dosyaya erişme, soruşturma aşamasında kısıtlama kararı kapsamına girenler hariç dosyada bulunan tüm belge ve delillerden örnek alma ve savunma hazırlayıp adli makamlara sunabilme hakkı olduğu gibi, talep etmesi halinde kendi seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir avukattan yardım alma hakkı da tartışmasız vardır.

Yukarıda değindiğimiz kararlara konu olan silahlı terör örgütüne üye olma suçu; TCK m.314/2’de düzenlenmiş olup, suçun temel cezası 5 yıldan 10 yıla kadar hapis olarak tanımlanmıştır. Bununla birlikte, Terörle Mücadele Kanunu m.3 ve m.5 gereğince terör örgütüne üye olma suçunun temel cezasının alt sınırı yarı oranında artırılmıştır. Silahlı terör örgütüne üye olma suçunun cezasının alt sınırı 7,5 yıl olup, CMK m.150/3’ün uygulama alanına giren zorunlu müdafilik kapsamında giren suçlardandır. Çünkü CMK m.150/3’de; zorunlu müdafiliğin tespitinden suçun temel cezası değil, şüpheliye ve sanığa yöneltilen suçun cezası esas alınacaktır ki, burada da sanıklara isnad edilen suç terör örgütüne üyelik olduğundan, bu suça ceza olarak öngörülen alt sınır da 7,5 yıl hapis olduğundan, zaten suçla suçlananlara avukat tayin edilmesi şarttır. Ancak Yargıtay bugüne kadar, CMK m.150/3’ü yanlış yorumlamış ve uygulamış, bu tercihi ile de yukarıda yer verdiğimiz kararlarda izlediği şüpheli ve sanık haklarını koruyucu politikasına ters düşmüştür[3].

Somut olayda ise Yargıtay; Kanun hükmüne uygun hareket etmek yerine, Kanunun çizdiği yoldan ayrılan, kendine özgü bir yöntem izleyerek tutuklu sanığa müdafi atanmasının zorunluluğuna karar vermiştir.

Yargıtay’a göre; kararlara konu suç yönünden CMK m.150/3’de öngörülen zorunlu müdafilik tatbik edilemez, ancak sanığın tutuklu yargılanması nedeniyle delillere ulaşma ve mahkeme önünde savunma imkanı kısıtlı olacağından bahisle, avukatı olmadan yargılanması dürüst yargılanma hakkının ihlalinin gündeme gelmesi kaçınılmazdır ki Yargıtay bu gerekçesine dayanak olarak, CMK m.101/3’ü göstermiştir. Esas itibariyle; yukarıda yer alan kararlara konu somut olaylarda sanıkların yargılamalarında zorunlu olarak avukat yardımı almaları gerekliliğinin gerekçesi CMK m.101/3 değil, m.150/3’dür. Bu nedenle, zorunlu müdafilik açısından Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin izlediği yol yanlıştır, çünkü somut olaylar zaten zorunlu müdafilik şartlarına uymaktadır.

Tekrar belirtmeliyiz ki; silahlı terör örgütüne üye olma suçunun Yargıtay tarafından zorunlu müdafilik kapsamından çıkarılmasının nedeni, Yargıtay’ın bu suçun cezasının temel şeklini dikkate alarak, terör örgütüne üye olma suçunun cezasının alt sınırının 5 yıl olmasına dayandırılmaktadır. Ancak Yargıtay’ın bu tespit yerinde değildir, çünkü yargılamaya konu suçta nitelikli hal bulunmaktadır. CMK m.150/3 nettir ve suçun temel şeklinin esas alınması gerektiğine dair bir şarta yer vermemiştir. Yargıtay’ın suçun temel şeklinin alt sınırın 5 yıl olduğundan hareketle, suçu zorunlu müdafilik kapsamında çıkararak, Kanun hükmünün lafzına ters hareket ettiği ve aleyhe yorum yaptığı görülmektedir.

Bir taraftan cezanın alt sınırı 7,5 yıl hapis olduğu halde, CMK m.150/3’ün öngördüğü zorunlu müdafilik dikkate alınmamış, fakat diğer taraftan sanığın tutuklu yargılandığından bahisle, avukatı olmadan yargılandığı gerekçesiyle dürüst yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir. Sayın Daire, Kanunun tatbiki konusunda çelişkili bir değerlendirme ile hataya düşmüştür. Kanun maddesi; temel cezasının alt sınırı itibariyle 5 yıl ve üstünde olan suçların zorunlu müdafilik kapsamına gireceğini ifade etse idi, somut olaya konu suç bakımından zorunlu müdafilik şartları oluşmayacak idi, ancak CMK m.150 böyle bir şart öngörmemiştir. Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması” başlıklı 13. maddesi; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” hükmü varken, CMK m.150/3 şüphelinin veya sanığın aleyhine yorumlanıp uygulanamaz.

Sayın Dairenin; tutuklu yargılanan şahsın adil/dürüst yargılanma hakkını gözetmek suretiyle özgürlükçü bir yaklaşım sergilediği bir an için kabul edilecek olsa bile, diğer taraftan Kanun maddesini sanığın aleyhine yorumlayarak, maddenin özüne aykırı bir sonuca ulaşmıştır.

Sayın Daire; müdafiliğin zorunlu olduğu haller konusuna yeni bir bakış açısı getirmekle kalmayıp, Kanundan bağımsız ve kendine özgü bir değerlendirme ortaya koymuştur. Sayın Daire, Kanuna göre sanığa isnat edilen suç zorunlu müdafilik kapsamında olmasa da, yani kanun koyucu zorunlu tutmasa da, sadece tutuklamaya sevkte değil, onun devamı aşamalarında da müdafi zorunluluğuna dikkat çekmiştir. Burada, Yargıtay tarafından esas alınan kriter tutukluluktur. Yargıtay’a göre zorunlu müdafilikte önemli olan; Kanun tarafından öngörülen zorunlu müdafilik şartlarının oluşup oluşmamasından ziyade, tutukluluğun olup olmamasıdır. Sanığın tutuklu olması durumunda Sayın Dairenin; dosyaya erişim ve mahkeme önünde savunmaya hazırlanma haklarının kısıtlı olacağından bahisle, avukatın sadece ilk tutuklamada değil devam eden aşamalarda, özellikle de kovuşturmada sorgu ve esas hakkında savunmalar sırasında sanığın yanında avukat bulunmasını zorunlu kılan bir uygulama öngördüğü söylenebilir ki, bizce Yargıtay bu değerlendirmesiyle, müdafi zorunluluğunu sadece ilk tutuklama için öngören CMK m.101/3’e aykırı bir tespitte bulunmuştur.

Dürüst yargılanma hakkına ihlal tespitini bu şekilde gerekçelendiren üyelerin görüşüne katılmayan üye ise; “Sözleşme ile garanti, altına alınan hakların kullanılmasından vazgeçilmesi bunun açıkça söylenmesi ile mümkün olabilir (Zana/Türkiye). Sanık ilk derece mahkemesinde hakları hatırladığında müdafii istemediğini beyan etmiştir. İsteme bağlı müdafiliğin söz konusu olduğu bir suçtan yapılan yargılamada sanığın müdafii istememesi nedeniyle yargılamanın müdafii atamadan yapılması, gerek Dairemiz, gerek yargılamamız, gerekse Yargıtay içtihatlarında Anayasa m.36/1 ve AHİS m.6’ya aykırılık teşkil ettiği hususunda somut bir karara rastlanmamıştır. Yani isteme bağlı müdafiliğin uygulandığı durumlarda talep edilmemesi nedeniyle müdafii atanmadan yargılama yapılması gerek Anayasa m.36/1 ve gerekse AHİS m.6’nın ihlali niteliğinde” olmadığını ifade etmiştir.

Karşı oy veren üyenin belirttiği şekilde zorunlu müdafiliğin şartları oluşmadığı durumunda bile; yargılama aşamasında kişinin isteği dışında, avukatın zorunlu olarak bulunmasını gerekli kılmak Kanuna aykırıdır. Karşı oy sahibi üyenin yukarıda yer verdiğimiz açıklamalarına katılmamak mümkün değildir. Şahsın ilk tutuklamasında avukat tayin edilmişse, yani CMK m.101/3 uygulama bulmuşsa, tutuklu sanığa isnat edilen suç zorunlu müdafilik kapsamına girmiyorsa, şahsın avukatı yoksa ve talep de etmemişse, tutuklu olması nedeniyle yargılama süresince yanında avukat bulundurmasına yönelik bir mecburiyet koymak yerinde değildir. Aksi görüş; zorunlu müdafilik hallerini düzenleyen m.150/2-3 ile çelişmekle kalmayıp, İHAS m.6/3-c’nin de lafzına ters düşecektir. İHAS m.6/3-c taleple ilgili bir hususu belirtmekte olup, kişinin avukat istememe hakkını engelleyecek bir hüküm içermemektedir. Dolayısıyla; İHAS ve İHAM kararları tahtında da, tutuklandıktan sonra kişi avukat istememekte ve kişiye isnat edilen suç zorunlu müdafilik kapsamına da girmemekte ise, tutuklu yargılanan kişinin mutlaka avukatı olacağına dair bir sonuca ulaşmak yanlış olacaktır.

Kanun, zorunlu müdafiliğin hangi hallerde oluşacağını net bir şekilde belirtmektedir. Bu hallerin dışında; ilk tutuklamadan sonra tutukluluğun devamında, soruşturma ve kovuşturma aşamalarında sanığın avukat tarafından temsil edilmesine yönelik bir mecburiyet getirmek, delillere erişim ve mahkeme önünde savunma hazırlama imkanları ile açıklamak da yerinde değildir. Şöyle ki, tutuklu sanığın dosyasına erişim hakkı saklıdır. Şüphelinin tutuklanmasında sonra soruşturma ve kovuşturma aşamalarında aleyhinde veya lehinde her türlü delilin şüpheliye (CMK m.153/2’ye göre kısıtlılıktan kaynaklananlar hariç) veya sanığa gösterilmeli ve verilmelidir. Şüpheli veya sanık her zaman dosyasına ulaşabilir ve delilleri inceleyebilir. Bunun için şahsın avukatı olmasına gerek yoktur. Şüpheli veya sanık bir dilekçe yazarak, dosyaya erişim talebini dile getirmek suretiyle istediği zaman dosyadan bilgi, belge alabilir ve dilekçe yazıp/savunma ve taleplerini hazırlayıp dosyaya gönderebilir.

Tutuklu kendisine avukat tayin edilmesini istemişse; ancak bir şekilde ikna edilmiş, kandırılmış veya baskı altında kalmış ve bu isteğinden vazgeçmişse, o zaman başka bir sorun gündeme gelecektir. Böyle bir durumda, zorunlu müdafilik şartları oluşmasına bakılmaksızın görevi kötüye kullanmadan söz edilecektir ki, yukarıda yer verdiğimiz kararlarda böyle bir iddia bulunmamaktadır.

Maalesef Yargıtay; tüm bu haklı tespit ve eleştirilerimize rağmen, CMK m.150/3’ün hatalı yorumlanıp tatbikine devam etmiştir. Son olarak Yargıtay Ceza Genel Kurulu (YCGK) 05.11.2020 tarihli, 2018/16-153 E. ve 2020/446 K. sayılı kararında hatalı uygulamasına devam ederek, CMK’nın m.150/3 hükmünü sanık aleyhine yorumlamıştır. Bu karara göre; “CMK'nın 150/3. maddesinde de alt siniri beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada şüpheli veya sanığa müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğunun hükme bağlanması; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun şüpheli veya sanığa zorunlu müdafi görevlendirilmesinde temel cezanın gözetilmesi gerektiğine dair 06.12.2016 tarihli ve 939-465 sayılı kararında da açıklandığı üzere, dava zamanaşımının düzenlendiği TCK'nin 66/3. maddesinde suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gözönüne alınması gerektiğini açıkça belirten kanun koyucunun, alt sınırı beş yıl veya daha az hapis cezasını gerektiren suçlarda zorunlu müdafiliği düzenlerken, cezada belirli bir oranda artırım öngören nitelikli hallerin de bu madde kapsamında dikkate alınması gerektiğine dair bilinçli bir tercihte bulunmasına rağmen bu madde kapsamında herhangi bir düzenleme yapmamış olması ve ayrıca zorunlu müdafilik gerektiren haller ile talep halinde baro tarafından ihtiyari müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğuna ilişkin CMK’nın 150/1. maddesindeki düzenleme de dikkate alındığında; müdafi talebinde bulunmayıp savunmasını bizzat yapacağını beyan eden sanığa atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçu için öngörülen ceza miktarına göre CMK'nın 150/3. maddesi uyarınca müdafi atanmasının olmadığı kabul edilmelidir”.

Yukarıda izah ettiğimiz gerekçelerle; YCGK’nın 05.11.2020 tarihli, 2018/16-153 E. ve 2020/446 K. kararına katılmak mümkün değildir. Bu kararın karşı oyları da görüşümüzü desteklemektedir. Bir karşı oya göre[4]; “(…)CMK’nın 150/3. maddesi uyarınca sanığa zorunlu müdafi atanması gerekip gerekmediği, bu kapsamda ‘beş yıllık ceza süresinin belirlenmesinde suçun temel şekli için Kanunda öngörülen cezasının mı dikkate alınacağı yoksa, suçun nitelikli halleri ve ağırlaştırıcı nedenlerinin de beş yıllık cezanın belirlenmesinde dikkate alınıp alınamayacağı’ hususlarının irdelenmesi gerekir (…) Ceza adalet sistemimizde ‘bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerinin aynı suç sayılacağı’ ilkesinin benimsemiştir (TCK m.43/1-3.cümle). Bu itibarla, aynı suç sayılan bir suçun nitelikli halinin ve benzer şekilde fiilin ağırlaştırıcı neden altında işlenen şeklinin CMK’nın 150/3. maddesinde belirlenen ve zorunlu müdafi atanması için gerekli olan beş yıllık sürenin belirlenmesinde esas alınması gerektiği kuşkusuzdur. Suç isnadı altında olan bir birey için önemli olan hususun; hakkında istenen hapis cezasının alt veya üst sınır süreleri olup bu alt ve üst sınırın uzunluğunun ister cezanın temel şeklinden kaynaklansın isterse suçun nitelikli hali veya ağırlaştırıcı nedeninden kaynaklanasın belirtilen sonucun değişmeyeceği, aksi durumun kabulü yani, CMK’nın 150/3. maddesinde düzenlenen ‘5 yıllık sınırının’ belirlenmesinde ağırlaştırıcı neden veya nitelikli hal uygulanması sebebiyle üst sınırın beş yılın üstüne çıkması durumunda zorunlu müdafi atanmasının gerekmediğini kabul etmenin sanıkların ‘savunma hakkının kısıtlanması ve bunun sonucunda adil yargılanma’ hakkından mahrum edeceği, bunun da adalete erişim hakkını sınırlayacağı açıktır (…)silahlı terör örgütü üyesi olmak suçlarının 3713 sayılı TMK'nın 3. maddesinde düzenlenen mutlak terör suçlarından olması, aynı yasanın 5. maddesi kapsamında mutlak terör suçlarında her halükarda 3713 sayılı TMK'nın 5. maddesinin herhangi bir takdir hakkı olmaksızın uygulanmasının zorunlu olduğu, bu kapsamda 'silahlı terör örgütü üyesi olmak suçlarında cezanın alt sınırın beş yıldan fazla olduğu' nazara alındığında, sanık hakkında, 'silahlı terör örgütü üyesi olma' suçundan yapılan yargılama sırasında, CMK'nın 150/3. maddesi gereğince isteğine bağlı olmaksızın hatta açıkça müdafii istemediğini beyan etse bile müdafii görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır(…)”.

Esasen yukarıda metnine yer verdiğimiz “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13 net olup, konuyu tartışılır olmaktan çıkarmaktadır. Bu derece açık bir Anayasa hükmüne rağmen, nasıl olup da CMK m.150/3 şüphelinin veya sanığın aleyhine yorumlanıp uygulanabilmektedir? Yukarıda açıkladığımız Yargıtay kararlarında bu sorunun doyurucu bir cevabının olmadığını görmekteyiz.

Zorunlu müdafiliğe rağmen şüpheli veya sanık bireysel savunma hakkını muhafaza edebilir mi?

Kişi kendini çok iyi savunacağına eminse ve avukatı onun istediği gibi bir savunma yapmıyorsa ne olacak? Böyle bir durumda kanaatimizce zorunlu müdafiliğin olduğu hallerde bile, kişinin avukat olmaksızın kendisini savunma hakkı muhafaza edilmelidir. Kişinin kendisini savunma hakkı her koşulda korunmalıdır. Ancak zorunlu müdafilik varsa; yazılı hukukta sorun çıkabilir, çünkü yasal şartlar yerine getirilmediğinde ve usule ilişkin asgari güvenceler sağlanmadığında, dürüst yargılanma hakkı ihlale uğrar, fakat bunun dışında, yani zorunlu müdafiliğin olmadığı bir suçtan tutuklu yargılanan sanık yönünden mutlak müdafi şartı aranamaz.

Tutuklunun nitelikleri kendisini temsil etmeyi ve savunmayı mümkün kılıyorsa, kişinin zorunlu müdafilikte bile avukattan yararlanmama hakkı korunmalıdır. Tutuklu niteliği itibariyle kendisini savunabiliyorsa; onun iradesine üstünlük vermek gerekir ki, bu konu sadece çok istisnai koşullar altında ve şahsın niteliği itibariyle kendisini savunabileceği durumlarda, örneğin şüpheli veya sanığın avukat, savcı, hakim gibi hukuku bilmesi durumunda gündeme gelebilir. Kanunun 150/3. maddesinde zorunlu müdafiliğin şartları net bir şekilde belirlenmiş olsa da; kendisini bir avukat gibi savunabilecek seviyede hukuk bilgisine sahip olan sanığa, müdafi olmaksızın kendisini savunma hakkı tanınmasının yerinde olacağını düşünmekteyiz. Zorunlu müdafi olsa bile, şüphelinin ve sanığın bireysel savunma hakkı ortadan kalkmaz, çünkü savunmada asil süje sanık olup, avukat hukuki yardım sağlayandır. TCK m.314/2’de temel ceza 5 yıldır. Bu nedenle YCGK; müdafi istemeyen sanığın bu iradesine üstünlük tanınması gerektiğini savunmaktadır. YCGK’ya göre; TCK 314/2’de temel ceza 5 yıl olup, müdafie gerek bulunmamaktadır. Oysa sorun sanığın bireysel savunma hakkında değildir, sanık bu hakkını her zaman kullanabilir. TCK m.314/2 ve 3713 sayılı Kanun m.5/1 uygulamasında zorunlu müdafilik durumu var mıdır yoksa yok mudur? Bu sorunun cevaplanması gerekmektedir. Bizce tartışmasız vardır ve yazımızda yer verdiğimiz YCGK kararı hatalıdır. Karşı görüşe göre; temel ceza 5 yıldır ve zorunlu müdafilik yoktur, zorunlu müdafiliğin olmadığı durumda sanık için zorunlu müdafi bulundurmak hukuka aykırıdır. Ancak burada TCK m.314/2 ve 3713 sayılı Kanun m.5/1’e göre temel ceza 7,5 yıldır. Bu sebeple, somut olayda zorunlu müdafilik bulunmaktadır. Bununla birlikte; avukattan yararlanmama hakkı mutlak değildir ki, suçun ağırlığı itibariyle suçlanan kişiye istemese de avukat tayin edilebilir. Zorunlu müdafiliğin olduğu durumda, bu zorunluluğa mutlaka riayet edilmeli, ancak şüphelinin ve sanığın bireysel savunma hakkı da korunmalıdır. Bu karara katılmak mümkün değildir. Kanun koyucu, ceza miktarı itibariyle ağır suçlarda şüphelinin ve sanığın savunma hakkının korunması için zorunlu müdafilik öngörmüştür. Bunun dışında, şüphelinin yanında avukatı olmaksızın kolluk tarafından alınan ifade şüpheli tarafından daha sonra reddedilirse, bu ifadeye itibar edilemez (CMK m.148/4). Bu noktada kolluk, şüpheliden aldığı ifade sırasında mutlaka avukat bulunması ister, aksi halde alınan ifade ve bu ifadeden hareketle elde edilen deliler hukuka aykırı sayılabilir ve yargılamada şüpheli ve sanık aleyhine kullanılamaz.

İşbu kararlara göre zorunlu süje sayılan avukatın bulunmaması mutlak bozmaya (hukuka kesin aykırılık haline) girer mi? CMK m.289/1’de hukuka kesin aykırılık halleri sayılmıştır. CMK m.289/1-e’de;“Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması” mutlak bozma sebebi olarak tanımlanmıştır. Yukarıda yer alan kararlar doğrultusunda zorunlu müdafiliğin var olduğu tespiti yapılırsa ve tutuklu sanığa tutuklamadan sonraki yargılamasında avukat tayin edilmemişse, bu durum mutlak bozma sebebi oluşturacaktır. Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin yukarıda belirtilen bozma kararları, istinaf kanun yolu incelemesi yapan bölge adliye mahkemeleri tarafından emsal kabul edildiğinde; bir müdafii olmaksızın terör örgütü üyeliğinden yargılanıp mahkum edilen sanığın mahkumiyet kararı, CMK m.289/1-e’ye göre bozulacaktır. Çünkü hukuka kesin aykırılık hallerini sıralayan ve en az birisinin varlığı halinde kararın istinaf veya temyiz kanun yollarında bozulup ilgili mahkemesine gönderilmesi gerektiğini ortaya koyan CMK m.289, yargılamada bulunması zorunlu olan bir süjenin eksikliğini tespit ettiğinde, kanun yoluna konu kararı bozup ilgili mahkemesine göndermekten başka bir yöntem izleyemez (CMK m.289/1-d). Belki bu noktada, CMK m.280’nin 1. fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinin, (d) ve (e)’den önce geldiği ileri sürülebilirse de, CMK m.280 dikkatli incelendiğinde, bentler arasında bir altlık üstlük ilişkisinin bulunmayıp, m.280’de istinaf kanun yolu aşamasında bölge adliye mahkemesi ilgili ceza dairesinin, dosyayı ve dosya ile birlikte sunulan delilleri inceledikten sonra verebileceği kararları sıraladığı görülmektedir. Bir kararda hukuka kesin aykırılık, yani mutlak bozma nedeni varsa, o kararın bozulması kaçınılmazdır ki, bu konuda CMK m.280/1-d’de yapılan bir değişiklikle daraltmaya gidilmiş, fakat CMK m.289/1-e bölge adliye mahkemelerinin bozma kararı verebilme yetki alanından çıkarılmamıştır.

Sonuç olarak; herkesin, dolayısıyla şüphelinin ve sanığın da yasal şartlar çerçevesinde kendilerini savunma hakları vardır. Zorunlu müdafilik durumu yoksa, kişi kendisi avukat istememişse, tutuklamaya sevk edilmemişse, kovuşturmada yapılan sorguda ve esas hakkında savunmada tutuklunun yanında avukatı yoksa, avukat bulundurma zorunluluğundan bahsetmek mümkün değildir. Zorunlu müdafiliğin kapsamını bu şekilde genişletmek İHAS m.6/3-c ile de gerekçelendirilemez; çünkü bu hüküm, kişinin kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafiin yardımından yararlanmak veya imkanı yoksa re’sen atanacak bir avukatın yardımından yararlanabilme hakkına sahip olduğunu belirtmektedir. Bu hüküm; kişinin zorunlu olarak bir müdafi tarafından temsil edilmesi gerektiğini değil, kendisini savunma hakkına sahip olduğu gibi bir avukat tarafından da temsil edilme hakkına sahip olduğunu kabul ederek, kişiye bir seçenek de sunmak suretiyle konuyu kişinin isteğine bırakmaktadır.

Mahkeme, kanunların tanıdığı yetkiler doğrultusunda hareket etmelidir. Bir yargılama sırasında kanunlar somut olaya usule uygun tatbik edilmelidir. Yargılamada şüphelinin ve sanığın hakları korunmalı, kanunlar gerekli usuli güvenceleri öngörmeli, bu konuda eksiklik varsa yasal düzenlemeye gidilmeli, yasal eksiklik olup olmadığı hususunda Anayasa ve uluslararası sözleşmeler dayanak alınmalı ve tatbik edilmelidir.

CMK m.150/3’ün tatbikinde; Kanunun lafzı, şüphelinin ve sanığın hakları ile Anayasa m.36/1 ve m.13 gözetilmelidir. Bu nedenle; Yargıtay’ın oyçokluğu ile verdiği kararlara katılmadığımızı, muhalif görüşe iştirak ettiğimizi, zorunlu müdafiliğin sınırı ile ilgili Yargıtay tespitinin Anayasanın ve Kanunun açık hükümlerine aykırı olduğunu belirtmek isteriz.