Prof. Dr. Ersan ŞEN
15.04.2020 tarihinde yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanunla 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’da yapılan geçici ve kalıcı değişikliklerin; geçmiş tecrübelerin de dikkate alınarak, uygulamada tereddüde yol açmayacak açıklıkta ve netlikte, yani “kanunilik” ilkesine uygun şekilde kaleme alındığını ümit ediyoruz. 7242 sayılı Kanunla getirilen geçici ve kalıcı değişiklikler yeterli açıklıkta değilse, Kanunun tatbik edecek yargı mercileri tereddütler yaşayabilir. Cezanın infazında hükümlü aleyhine karar verilmemesine yüksek özen gösterilmelidir. Cezaların infazında hükümlü aleyhine verilen hatalı kararların olumsuz neticelerinin giderilmesi; itiraz kanun yolu dışında, ancak kanun yararına bozma yoluna gidilmesi yöntemi ile mümkün olabileceğinden, hükümlünün yaşadığı mağduriyet uzun sürebilmektedir.
Ancak bu yazımızın konusu; 7242 sayılı Kanunla getirilen geçici ve kalıcı düzenlemelerde “adalet” ve “eşitlik” ilkelerinin gözetilip gözetilmediği, eski ve yeni infaz kanunundan hangisinin lehe olup olmadığı, denetimli serbestliğin 647 sayılı mülga İnfaz Kanunu bakımından uygulanıp uygulanmayacağı veya eski ve yeni infaz kanunlarına göre koşullu salıverilmeyi bozan suçlarla ilgili sürelerin nasıl tatbik edileceği, bu kapsamda İnfaz Kanunu hükümlerinin açık ve net olup olmadıklarının tartışılması değil, daha dramatik ve genel nitelikte, kronikleşmiş, hatta bir travmaya dönüşmüş “cezasızlık algısı” sorunudur.
Toplumsal mutabakatla bir ülke üzerinde kurulan devlet ve benimsenmiş “hukuk devleti” ilkesi ışığında hukuk düzeninin temel kaynağı olan kanun; “düzen için düzeni” değil, kişi hak ve hürriyetlerinin korunup gözetilmesini, hak ve hürriyetlerin kişilerce kullanılmasına uygun koşulları sağlamayı hedefler, bu amaçla da ortak emir ve yasakların ihlal edilmemesine, kanunlar ihlal edilmişse de kim tarafından ihlal edildiğini ortaya çıkarmaya, bu yolla kişi hak ve hürriyetlerini, kamu düzenini ve barışını korumaya çalışır. Bir toplumda tüm bu söylenenlerin tepesinde olan nihai amaç ise, adaletin temin edilmesi ve korunmasıdır. Toplumda adalet olmazsa; sağlıklı bir işleyişinin, can ve mal güvenliğinin varlığından bahsedilmesi güçleşir. Adalet; hak edenin hakkını elde edebilmesi, elinde tutabilmesi, kullanabilmesi, kullanma zorluğu ile karşı karşıya kalmaması, kullandığında da baskıya ve yaptırıma maruz kalmayacağını bilmesidir. Eşit ve dürüst bir adaletin varlığının bir önemli yolu, ceza kanunlarını ihlal edenlerin cezasız kalmamalarından ve buna olan toplumsal inançtan geçer.
Aynı toplumsal inanç; “adalet dağıtıcıları” olarak kabul ettiğimiz hakimler, savcılar ve avukatlar, yani yargı erki için de olmalıdır. Yargı erki için soyut bir şekilde “bağımsızlık” ve “tarafsızlık” ilkelerinden bahsedilerek bir yere varılamaz. Bu ilkelerin içi; bilgi birikimi, mesleki tecrübe, liyakat, bağımsızlığı ve tarafsızlığı destekleyen kanunlar, en önemlisi de yargı yetkisi kullananların sübjektif tarafsızlığı ve yüksek adalet duyguları ile doldurulmalıdır.
Esasen bu tespitleri; konumuzla doğrudan ilgili olduğu için değil, güçlü ve gerçekçi bir hukuk devletinin, bağımsız ve tarafsız yargının önemini vurgulamak amacıyla yaptık. Hukuk ve adalette yaşanan sorunların kaynağını, vurguladığımız bu noktaların oluşturmadığını kim iddia edebilir? Gerçi sıra yazı ve sözlere geldiğinde; pek azı hariç hemen herkes, hukuk devletinin, adaletin, hukukun evrensel ilke ve esaslarının, yargı bağımsızlığının ve tarafsızlığının vazgeçilmezliğinden ve ne kadar önem taşıdığından bahseder. Ancak kanunlar ve özellikle de uygulama bu yazılan ve söylenenlere göre yürüyor mu? Adalette yaşanan sorunlar, birkaç küçük mesele veya geçicilik niteliğinde basit konular olarak adlandırılabilir mi?
Birçok kitap ve makalede yer alan bu sorunların çözüm önerileri, ya teoride kalmakta veya hayata geçirilememektedir. Peki neden? Bireyler arasında yaşanan menfaat çatışmaları, “ele geçirme” kültürü, asgari müştereklerde birleşememe, sisteme olan güvensizlik, hak ve hürriyetleri kontrol altında tutma isteği, bazı yanlışlıkların bilindikleri halde teamüle dönüşmesi veya bunlar için üretilen sosyolojik mazeretler, “neden” sorusunun cevabı olabilir mi? Yazımızda bu sorunun cevabını aramayacağız. Bu konu biraz da hukuk zihniyeti ile ilgilidir. Bu nedenle; sadece cevapları bulmak yetmez, esasen o cevaplarda yer bulan çözüm önerilerinin gerektiği gibi tatbiki mühimdir.
Konumuza dönecek olursak;
Toplumda; bir cezasızlık algısı ve kapalı ceza infaz kurumunda hükümlünün gerektiği kadar kalmaması kaygısı yaşanmakta, hükmedilecek ceza süreleri etkin veya uzun olsa da bir şekilde hapis cezasına alternatif müesseseler yoluyla veya hükmedilen cezaların cezanın fonksiyonuna uygun çektirilmemesi sebebiyle, cezadan ve cezaların infazından beklenen toplumsal yararlara, kişi hak ve hürriyetleri ile kamu düzeninin korunması hedeflerine ulaşılamama endişesi dile getirilmektedir. Bu nedenle; denetimli serbestliğe ayrılmada, açık ceza infaz kurumuna geçmede ve kapalı ceza infaz kurumunda geçirilecek sürelerde, bunların yetersizliğine dair yorum ve değerlendirmelerde bulunulmaktadır. Bu konu, yalnızca ceza infaz kurumlarının doluluğu eleştirisi üzerinden bakılmayacak ve değerlendirilemeyecek önemi haiz bir meseledir.
Suçun işlenmesinin önlenmesi ve bireyi suça iten nedenlerin tespit edilip ortadan kaldırılması asıl meseledir, fakat bunu sağlayan yollardan birisi de suçun cezasız kalmaması ve suç işleyene cezasının çektirilmesidir. Bu şekilde; kefaret, yani ödetmenin yanında ve hatta öncesinde cezanın caydırıcılık ve uslandırma amaçları da sağlanabilir. Her ne kadar ceza infaz kurumlarının artırılmış kapasitelerinin bile üzerinde doluluklara ulaştığı eleştirisi getirilse de bunun temel sorumlusu hapis cezası kararı veren hakimler ve mahkemeler olarak gösterilemez, çünkü bireyi suça iten nedenlere, işin siyasi, sosyal, iktisadi, eğitim ve öğretim yönlerine özellikle bakılmalıdır. Suç işlenmişse ve suçu işleyen hakkında hapis cezasının çektirilmesini önleyen müesseseler ve alternatif cezalar uygulanamamakta ise, bu durumda hapis cezası kararı vermekten ve bu cezayı çektirmekten başka çare kalmaz. Ancak cezanın çektirilmesi yoluyla hapis cezasından beklenen maksada ve olumlu sonuçlara ulaşılabilir.
Cezasızlık algısının en önemli sebebi, cezaevlerinin doluluğu olarak gösterilmektedir. Acaba bu neden, cezasızlık algısına yol açan kanun ve uygulamaların haklı dayanağı olabilir mi?
Konu cezaevlerinin doluluğuna gelmişken, tutuklama tedbirinde yaşanan sorunlara değinmemek olmaz. Gerçi ne kadar gündeme getirirsek getirelim, ceza yargılamasının bu geçicilik taşıyan koruma tedbiri ile ilgili olumsuz ve hatalı uygulamaların ortadan kaldırılabilmesi mümkün olamamaktadır.
Tutuklama tedbiri ile ilgili sorunlar olduğu, bu tedbirin gereğinden fazla ve maksadına aykırı tatbik edildiği, ceza yargılaması tedbiri olmasına rağmen, mahkumiyette cezadan mahsup edileceği gerekçesiyle bir ceza gibi görülüp uygulanabildiği, özellikle adli kontrol yerine tatbik edilen veya uzayan tutukluluk süreçlerinin cezaya dönüştüğü, toplumsal kabulde cezaların derhal ve gerektiği gibi uygulanmadığına dair yerleşmiş inanç sebebiyle tutuklama ile aynı şartları taşıyan adli kontrol tedbirinin tercih edilmediği, tevkifevi/tutukevi olmadığı için suçsuzluk/masumiyet karinesi altında yargılansalar bile şüphelilerin ve tutukluların kapalı ceza infaz kurumlarından tutulmalarının da ceza infaz kurumlarının doluluğunda etkili olduğu, ancak tutukluluk yönünden asıl sorunun bu tedbir bakımından sıkı yasal şartları olduğu halde, yeterli somut hukuki ve fiili gerekçelere yer verilmeden kolay uygulanmadığı ve ilk tutukluluğa, tutuklamanın devamına ve uzatılması kararlarına karşı etkin bir itiraz yolunun işletilememesinden kaynaklandığı da bilinmektedir.
İnfaz Kanunu değişikliğinin başlangıcında; denetimli serbestlik uygulaması ile gündeme gelen cezasızlık algısının ortadan kaldırılmasının gerekli olduğu düşünülmüş olup, bu amaç ve iddia ile yola çıkılmıştır. Çünkü 18 ay hapis cezasına mahkum edilen bir hükümlü, ceza infaz kurumunda kalmadan cezasını dışarıda çekebilmektedir. Önerilen düzenleme; 18 ay hapis cezasına mahkum edilen bir kişinin, koşullu salıverilme için ceza infaz kurumunda geçirmesi gereken 9 ayının 4/5’ünü içeride çekmesini öngörmekte idi, yani hapis cezasına mahkum edilen hükümlü cezaevine girecek ve ancak belirli bir süreyi orada geçirmek ve “iyi halli” olmak şartı ile dışarı çıkabilecekti.
Esasen denetimli serbestlik müessesesinin ve hatta hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının da kaldırılmasında isabet vardır. Çünkü soruşturma ve kovuşturmada hapis cezasına alternatif diğer müesseseler ve infazda da koşullu salıverilme yeterlidir. Sırf hükümlüyü cezaevine koymamak veya cezaevinde bulunanı da bir an evvel dışarı çıkarma alışkanlığı ve bunun için yapılan yasal değişiklikler, cezaevlerini boşaltmaktan başka bir amaca hizmet etmemekte, bu şekilde cezanın fonksiyonu ile infazdan beklenen fayda akamete uğratılmaktadır.
Ceza İnfaz sistemi ve İnfaz Kanununda yapılan değişiklikler; bir taraftan kapalı cezaevlerinin doluluğunu azaltırken, diğer taraftan da toplumda cezasızlık algısına yol açmamalıdır.
“Cezasızlık algısı” en tehlikeli olandır. Hakkında verilen hapis cezasının infaz edilmeyeceğini bilen ve cezanın caydırıcılığından korkmayan birey, suç işleme kararlılığını sürdürür. Böylece; Ceza Hukukunun yalnızca kefaret ediciliği/ödeticiliği değil, uslandırıcılık ve caydırıcılık fonksiyonları da zarar görür. Ceza Hukukunda en tehlikeli olan, suç ve cezalara olan toplumsal inancın azalması veya kaybolmasıdır. Doğru olan ise; suç sayılan bir fiili işleyen kişinin hak ettiği ceza ile cezalandırılıp, cezasını çekmesinin sağlanmasıdır. Bununla amaçlanan, suçların işlenmeden önlenmesidir. Zaten cezaların uslandırma ve caydırma fonksiyonu, suç işlenmesinin önlenmesi maksadına hizmet etmektedir. Ceza kanunlarını ihlal etmeyenlerin bir anlamda ödülü; toplum düzenini bozan, kişi hak ve hürriyetlerini ihlal eden bireylere müsamaha gösterilmemesidir. Esasen topluma hakim olması gereken hukuk düzeni inancın varlığı, Ceza Hukuku açısından çok mühimdir. “Suçta ve cezada kanunilik” ve “şahsi kusur sorumluluğu” ilkeleri ışığında düzenlenen emir, yasak ve yaptırımlarının varlığına, eşit ve adil tatbik edildiğine dair toplumsal inanç tesis edilmeden; adaletin sağlanması, kişi hak ve hürriyetlerinin, kamu düzeninin ve barışının korunması, cezasızlık algısının bertaraf edilmesi mümkün değildir.
Esasen suçların her birisi temelde birer fiilden ibaret olduğu halde, toplumda bu fiillerin icrası benimsenmediğinden ve kanun koyucu da toplumun talebini gözetmek suretiyle korunması gereken ortak hukuki yararların gözetilmesi gereğinden hareketle, kanunla bazı fiilleri yasaklayıp karşılığında cezalar öngörmektedir. Bu cezanın türü hapis olduğunda ve bu suç olarak tanımlanan yasak fiil icra edildiğinde başlayan yargılama sürecinde hakim ve mahkeme, suçu sabit olan sanık hakkında cezayı belirler ve bu sırada fiil ile faile göre cezada bireyselleştirmeye gider. Suç için öngörülen cezanın hapis olup da alternatif müesseselerle hapis cezasının çektirilmesinin önüne geçilemediği durumda, hapis cezası kesinleşen ve “hükümlü” hale gelen bireye, 5275 sayılı Ceza İnfaz Kanunu çerçevesinde hapis cezası çektirilecektir.
Hakim veya mahkeme; bazı hallerde yasal şartları oluşmadığından ve bazı durumlarda da failin ancak hapis cezası ile uslanabileceği ve cezanın fonksiyonunun yerine gelebileceği gerekçesiyle hapis cezasına karar verebilir ki, bu halde kesinleşen hapis cezasını ceza infaz kurumu koşullarında hükümlüye çektirilmesi gerekir. Aksi halde, ceza kanununu toplumsal inandırıcılığı ve suçun işlenmesinin önlenmesi amacıyla caydırıcılığı zarar görür.
Bir şüpheli veya sanık hakkında; önödeme, kamu davasının açılmasının ertelenmesi, uzlaşma, hükmün açıklanmasının geri bırakılması, hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi veya ertelenmesi kararlarından birisinin verilmesi, fiil ve fail şartlarında uygunluk olmadığından bahisle mümkün olamamışsa, bu vaziyette verilip kesinleşen hapis cezası hükümlüye çektirilmeli ve cezanın fonksiyonunu yerine getirmesi sağlanmalıdır.
Ceza infaz kurumlarının doluluğu veya tekrar olağan veya artırılmış kapasitesinin üstüne çıkılmaması gerekçe gösterilerek, hapis cezasının çektirilmesinin denetimli serbestlik ve koşullu salıverilme müesseseleri vasıta kılınmak suretiyle önüne geçilmemeli ve özellikle de bu müesseselerin uygulanmasının temel şartı olan “hükümlünün iyi halli olması” koşulu otomatiğe bağlanmamalı, yani hükümlünün kaldığı ceza infaz kurumunda iyi halli olduğu somut hukuki ve fiili gerekçelerle tespit edilmeden denetimli serbestlik ve koşullu salıverilme tatbik edilmemelidir.
Günümüzde hapis cezasının fonksiyonu olarak kabul edilen unsurlardan beklenen yararın elde edilememesinin en önemli sebebi, toplumda ve suç işleme eğilimine sahip bulunanlarda oluşmuş cezasızlık algısıdır. Elbette suçun işlenmesinin veya önlenmesinin yegane sebebi hapis cezasının çektirilmemesi olarak gösterilemez. Ancak toplumda oluşan af kültürü ve buna bağlı cezasızlık algısı; bir de eski düzenlemede 18 aya ve şu an 2 yıla kadar hapis cezalarının (bu süre geçici hükümlerle bazı suçlar yönünden 4 veya 6 yıla ulaşmıştır) hükümlüye çektirilmemesi ve ancak iyi halli olarak ceza infaz kurumunda kalıp bu vaziyeti tespit edilen hükümlünün topluma salıverileceği şartının yerine getirilmemesi gibi sebeplerle tehlikeli boyutlara ulaşmıştır.
Hükümlünün denetimli serbestlik tedbirinden yararlanabilmesi için; koşullu salıverilmesine 1 yıl veya daha az süre kalması, iyi halli olması ve açık cezaevinde bulunması veya açık cezaevine ayrılma hakkını kazanması gerekmektedir. Bilindiği üzere; değişiklikten önce maddede “son 6 ayını açık cezaevinde geçirme” şartı aranmakta olup, bu şart Ceza İnfaz Kanunu Geçici m.4’de yer alan hüküm sebebiyle 31.12.2020 tarihine kadar uygulanmamakta idi. Kanunun 105/A maddesinde yapılan kalıcı değişiklikle, Geçici m.4 zımnen ilga edilmiştir. Böylece; 31.12.2020 tarihinin uzatılmasına gerek kalmaksızın, hükümlünün açık cezaevine ayrılması veya ayrılmaya hak kazanması halinde, iyi halli olma ve koşullu salıverilmesine 1 yıldan az kalma koşulları da gerçekleştiğinde denetimli serbestlikten faydalanabilecektir. Böylece; cezasızlık algısını ortadan kaldırmayı hedefleyen İnfaz Kanunu değişikliği, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu’nda kabul edilen önerge ile hedefinden sapmış, hatta temel özelliğini kaybetmiştir.
Şu an için; 30.03.2020 tarihine kadar suç işleyen ve kapsam dışında olmayan suçtan 6 yıl hapis cezasına mahkum olan ve kalıcı düzenleme olarak da kapsam dışı bırakılmamış bir suçtan dolayı 2 yıl hapis cezasına mahkum edilen kişi, ceza infaz kurumuna girmeksizin, önce denetimli serbestlik ve ardından koşullu salıverilmeye tabi tutulacaktır. 0 ila 6 yaş grubunda çocuğu bulunan kadın hükümlülerden koşullu salıverilmesine 2 yıl veya daha az süre kalanlar ile ağır hastalık, engellilik ve kocama nedeniyle yaşamını tek başına sürdüremeyen hükümlülerden koşullu salıverilmesine 3 yıl veya daha az süre kalanlar denetimli serbestlikten faydalanabilecektir.
Oysa İnfaz Kanununda yapılan son değişikliklerin en önemli özelliği, otomatik iyi halli sayılmanın ortadan kaldırılması olarak gösterilmekte idi. Fazla söze gerek yok; 7242 sayılı Kanunla Ceza İnfaz Kanunu’nda yapılan değişikliklerle cezasızlık algısı ortadan kaldırılamadığı gibi, cezasızlık algısı süresi 2 yıla taşındı. Umarım, “iyi hal” müessesesi amaçlandığı şekilde uygulanır ve yalnızca hak etmiş hükümlü cezaevinden çıkma hakkını elde edebilir.
