Tutuklu kişilerin seçimlerde aday gösterilmesiyle başlayan ve TBMM’yi boykot etme ve yemin etmeme eylem ve tavırlarıyla giderek tırmanan siyasal bunalımda “yasa-hukuk” ayrışması, sorumlu gösterildi.
Burada sorun, yasa-hukuk ilişkisinin yanlış kurgulanmasından kaynaklanıyor. Şöyle deniyor: yasaya uygun, ama hukuka aykırı. Bununla, yasa ve hukuk birbirinden ayrı ve kopuk kavramlarmış algısı öne çıktı.
“Yasaya uygun, ama hukuka aykırı” söylemi, neredeyse, bazı gazetecilerin kimi zaman yanlış olarak dillendirdikleri, “hükümet oldu, ama iktidar olamadı” nakaratına dönüştü. Yanlış; çünkü, hükümet olmak, dilediğini yapabilmek anlamına gelmez. Çoğunluk partisi, ancak anayasal fren ve denge mekanizmaları çerçevesinde icraat yapar… Gazetecileri, anayasa ve demokrasi testinden geçirmek değil niyetim…
Ama şimdi, sadece gazeteciler değil, hukuki altyapıya sahip siyasetçiler bile, “bu karar yasaya uygun, ama hukuka aykırı” sözünü sıkça yineler oldu. Buna göre, YSK’nın hükümlü H. Dicle kararı veya özel yetkili mahkemelerin, tutuklu milletvekilleri M. Balbay, M. Haberal, E. Alan ve diğerleriyle ilgili kararları, “yasaya uygun, ancak hukuka aykırı” idi.
Bu ayrımı yapan kişiler, “hukukun evrensel ilkeleri” kavramını da sıkça dillendirir. Ne var ki bunların içeriği konusunda somut ipuçları vermezler, vermeleri de zor. Neden?
Çünkü, yasa ve hukuk, iç içe kavramlar. Hukukun evrensel olmasa da, “genel ilkeleri” de, ilk ikisinden kopuk değil. Anayasa’dan birkaç somutlaştırma: “Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.” (m. 11); “Kamu hizmetlerinde… üstünden aldığı emri, yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez…” (m. 137); “Hakimler, … Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler.” (m. 138).
Bunların anlamı, konumuz açısından şu: YSK üyeleri veya yargıçlar, kararlarını sadece uygulamakla yükümlü oldukları yasalara göre değil, Anayasaya ve hukuka uygun olarak vermeli.
-Anayasaya uygun ne demek? Konuyla doğrudan veya dolaylı ilgili maddeler, anayasaya uygunluk ölçütüdür. Mesela, milletvekilliği düşürülen Dicle kararında, sadece 76. md. değil, seçme seçilme hakkına ilişkin 67. md., hak ve özgürlüklerin genel güvencelerini düzenleyen 13. md. de uygulanmalı. Diğerlerinde ise, kişi özgürlüğü ve güvenliğini düzenleyen 19ve 38. md. yanı sıra, yine 67. ve 13. md.ler uygulanmalı.
-Hukuka uygun ne demek? Hukukun genel ilkeleridir. Mesela, özgürlük ve eşitlik, ölçülülük, kazanılmış haklara saygı gibi. Bu vb. ilkelerin bir kısmı, uluslar arası hukukta, “jus cogens”, yani uluslararası hukukun “emredici kuralları” olarak anılır. Mesela İsviçre Anayasası, tümden yenilenebilir, bir kayıtla: uluslar arası hukukun emredici kurallarına aykırı olmamak...
Bu açıdan, Anayasa, md. 90 dışında da birçok md.de “uluslararası hukuk”a yollama yapar. Bunlar, Türkiye’nin taraf olduğu uluslar arası andlaşmalar, jus cogens ve uluslar arası hukuk genel ilkeleridir.
Güncel sorunlara bu açıdan bakıldığında; öncelikle İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin tutuklama ve adil yargılamayla ilgili 5 ve 6. md.leri, serbest seçimlerle ilgili 1. No.lu ek Protokol md.3, akla ilk gelenler. BM Medeni ve Kişisel Haklar Uluslar arası Sözleşmesi de, seçme ve seçilme hakkı üzerine doğrudan uygulanacak bir belge(md.2,25).
Yasaları, anayasaya, anayasayı uluslar arası hukuka uygun yorum ilkeleri, yaşadığımız güncel sorunlarda yasa ve hukuku birbirinden ayırmaz, fakat tam tersine, birbirine yaklaştırır. Uygulamada bunun yapılabilmesi ölçüsünde, karşılaşılan hukuki ve siyasal krizlerin çözümüne katkıda bulunulur. Ne yazık ki, ülkemizin hukuk pratiği, bu tür yorumlardan nasibini alabilmiş değil. Buna, öğretinin katkısı da yetersiz...
Bu görüşüme şu şekilde itiraz edilebilir: mevzuat çelişkili, öngörülebilir değil ve yasakçı. 1982 Anayasası da savunulabilir olmaktan uzak. Bunlar doğru olmakla birlikte, 1982’nin değişim yoluyla geçirdiği evrim ve uluslar arası hukuka -özellikle insan hakları alanında- açtığı kapılar, bütüncül yorum kaydıyla sorunları en aza indirmeye katkı sağlayabilir. İşte bu yapılamadığı için, “yasaya uygun, ama hukuka aykırı” ezberi bozulamıyor.
Denebilir ki, bunlarla uğraşmaktansa, yeni anayasa yapmak daha kolay. Hayır, tam tersi durum geçerli: yürürlükteki hukuk özgürlükler lehine uygulanabildiği ölçüde, yeni anayasanın yolu açılır, bir. Çağdaş bir anayasa yapılabildiği varsayımında ise, onu özgürlükler hizmetine koyabilmek, bu yönde bugünden hazırlık yapmakla mümkün, iki. Üstünlük ve bağlayıcılık algısı oluşmaz ise, yeni anayasadan hayır gelmez, üç.
(Birgün 30.06.2011)
