TCK Değişiklik Tasasının (Mart, 2011) Değerlendirilmesi

Adalet Bakanlığında hazırlanan Tasarı TBMM’ye sevk edilmiş bulunmaktadır. Kısa bir süre içinde ele alınması beklenmektedir. Bu yazımla kamuoyunu bilgilendirmek istedim.

 

Bu yazımda Tasarıyı değerlendireceğim. Bunu yaparken şöyle bir yöntem izleyeceğim. İlkin Tasarıyla değiştirilmek istenen maddelerin yürürlükteki halini ve bu maddelere ilişkin yorumlarıma yer vereceğim. Bu bölüm, Türk Ceza Kanunu ve Yorumu adlı kitabımın bir nevi tekrarı olacaktır. Fakat buna ihtiyacımız vardır, çünkü Tasarıyla getirilmek istenen değişiklikleri doğru değerlendirmek açısından faydalı olacaktır. Bu yöntem, en kısa açıklaması ile, neydi, ne yapılmak isteniyor, sorularına cevap aramanın kanımca uygun yoludur.

 

 

MADDE 132- (1) Kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğini ihlâl eden kimse, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır. Bu gizlilik ihlâli haberleşme içeriklerinin kaydı suretiyle gerçekleşirse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

 

Maddede, haberleşmenin gizliliğinin ihlali konusunda aşamalı bir düzenleme yapılmıştır. Birinci aşama, haberleşme gizliliğinin ihlalidir. Bu serbest hareketli bir suçtur. Örneğin, bir kişinin diğerine gönderdiği mektubun açılması halinde bu suç oluşur. Teknik olanaklardan yararlanmak suretiyle, telefon konuşmalarını hukuka aykırı olarak dinleyen kişinin fiili de aynı kapsamdadır. Şayet haberleşme içerikleri kaydedilirse, suçun ağırlaşmış hali oluşur.

 

İkinci fıkra, kişiler arasındaki haberleşme içeriklerini ifşa etmeyi, açığa vurmayı cezalandırmaktadır. Bunun hukuka aykırı olarak gerçekleştirilmesi gerekir. İfşa, üçüncü kişilerin haberleşme içeriklerini öğrenmeleri anlamına gelir. Bir başka anlatımla, failin fiili ile haberleşmenin gizliliği ortadan kalkmalıdır.

 

Üçüncü fıkra, haberleşmenin tarafı olan kişilerin fail olabileceği bir suç tipidir. Bu suçun oluşması için, bir kişinin bir başka kişiyle yaptığı haberleşmeyi, diğer tarafın rızası olmaksızın ifşa etmesi aranacaktır. Maddede bu ifşanın alenen olması da aranmıştır. Aleniyet taşımayan bir ifşa halinde, bu hüküm ihlal edilmiş olmaz. Gerekçede, “Bu suçun oluşabilmesi için, ifşanın alenen yapılması gerekir. Bu bakımdan, örneğin kişi kendisine gönderilen mektubu gönderenin bilgisi ve rızası dışında bir başkasına okutması hâlinde, bu suç oluşmayacaktır. Buna karşılık, mektubun gönderenin bilgisi ve rızası dışında alenen okunması, başkaları tarafından okunmasını temin için bir yere asılması veya basın ve yayın yolu ile yayınlanması hâlinde, söz konusu suç oluşacaktır. “ denilmektedir.

 

Bu hüküm eleştiriye açıktır. Haberleşme özgürlüğü ve bunun gizliliği esas alınarak sevk edilen bu yeni hükümde, ifşanın yapılması yeterli sayılmalıydı. İfşanın aleniyetinin aranması, failin fiilinin ağırlığının dikkate alındığını göstermektedir. Ancak maddenin birinci fıkrası ile bu fıkra için öngörülen ceza aynıdır. Yasakoyucu bu suçun oluşmasını aleniyet şartına bağladığına göre, cezayı ağırlaştırabilirdi. Bu birinci tercih olabilirdi. İkinci tercih, aleniyet şartı kaldırılarak, bu hüküm yasadan çıkarılabilirdi. Böylece böyle bir fiil de birinci fıkra içinde mütalaa edilirdi.

 

Aynı konuda, maddenin birinci ve üçüncü fıkrası arasındaki bağlantı yönünden düşünülmesi gereken başka noktalar da vardır. Birinci fıkrada, ilk aşama haberleşmenin gizliliğinin ihlalidir. Bu ihlal, haberleşme içeriğinin kayda alınması suretiyle yapılırsa, bu bir ağırlatıcı nedendir. Üçüncü fıkrada, haberleşmenin tarafının bunun içeriğini alenen ifşa etmesi halinde, fail ifşadan önce, haberleşmeyi kayda alır ve bunu ifşa ederse, bu varsayım üçüncü fıkrada özel bir normla düzenlendiği için, kayda almadan ötürü fail ayrıca cezalandırılmayacaktır. Bu yaklaşım, yasakoyucunun üçüncü fıkrayı düzenlerken hataya düştüğünü göstermektedir, çünkü birinci fıkradaki ağırlaşmış halin cezası, üçüncü fıkraya oranla çok daha ağırdır. Oysa, bir kişi haberleşmenin tarafı olarak, bu haberleşmede muhatabına adeta ihanet ederek, haberleşme içeriğini hem de alenen ifşa ettiğinde, daha ağır bir ceza ile cezalandırılmak gerekirdi.

 

MADDE 1- 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 132 nci maddesinin;

a) Birinci fıkrasında yer alan “altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para” ibaresi “bir yıldan üç yıla kadar hapis”; aynı fıkrada yer alan “bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” ibaresi “verilecek ceza bir kat artırılır.” olarak değiştirilmiş,

b) İkinci fıkrasında yer alan “bir yıldan üç yıla kadar hapis” ibaresi “iki yıldan beş yıla kadar hapis” olarak değiştirilmiş,

c) Üçüncü fıkrasına “rızası olmaksızın” ibaresinden sonra gelmek üzere “hukuka aykırı olarak” ibaresi eklenmiş; aynı fıkrada yer alan “altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para” ibaresi “bir yıldan üç yıla kadar hapis” olarak değiştirilmiş,

d) Dördüncü fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır.

 

Haberleşmenin gizliliğini ihlal fiillerinde ilkin cezalar artırılmaktadır. Bu yaklaşım bu fiilleri daha önemli duruma getirmektedir. Tasarıdaki cezaların sonuçları hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve cezaların ertelenmesi kavramları ile birlikte düşünülmelidir. Bu konudaki iki yıllık sürelerin üstünde cezalar, bu kavramları devreden çıkaracaktır.

 

Tasarı, üçüncü fıkraya, failin fiilinin diğer tarafın rızasının bulunmaması ve alenen ifşa edilmesine ek olarak, hukuka aykırı olarak, ibaresinin de aranmasını öngörmektedir. Bu konuda madde gerekçesinde şu düşüncelere yer verilmiştir :  “ Belirtilen hususlara açıklık getirmek ve uygulamada tereddütlere yol açmamak amacıyla, maddenin üçüncü fıkrasına da, “hukuka aykırı olarak” ibaresi eklenmektedir. Bu değişiklik karşısında, söz konusu suçun oluşabilmesi için, ifşa fiilinin hukuka aykırı olduğunun fail tarafından bilinmesi gerekmektedir. Başka bir ifadeyle, bu suç ancak doğrudan kastla işlenebilecektir. “ Bu düşüncelere katılmak mümkün değildir. 132. maddenin doğru yorumlanabilmesi için, maddenin içeriğinin iyi anlaşılması şarttır. Bu fıkradaki tablo şudur : İki kişi arasında bir haberleşme vardır. Bu haberleşmenin içeriğini taraflardan biri, karşı tarafın rızası olmaksızın ve aleni olarak ifşa ederse cezalandırılacaktır. Bu varsayıma “hukuka aykırı olarak” ibaresini eklemenin bir anlamı yoktur. Haberleşmenin tarafı ifşaya rıza göstermediğinde, ifşa da aleni olarak haberleşmenin öteki tarafınca yapıldığında, suç oluşur. Bunun hukuka uygun ya da aykırı tarafı olamaz. Gerekçede açıklanan düşünceler bu varsayımın dışındadır.

 

Gerekçe, maddenin ikinci fıkrasındaki fiil açısından doğru olabilir.

 

Tasarının maddenin 4. fıkrasını yürürlükten kaldırması doğru değildir. Gerekçede açıklandığının aksine, Tasarıyla cezaların artırılması, bu suçların basın ve yayın yoluyla işlenmeleri halinin bir ağırlatıcı neden olarak düzenlenmesine engel değildir. Suç ve ceza politikasında, basın ve yayın yoluyla işlenen suçlar nedeniyle cezaların ağırlaştırılması, bunların gücünden ve toplumu etkilemedeki ağırlığından kaynaklanır. Bu nedenle Tasarıdaki değişikliği desteklemek mümkün değildir.

 

 

MADDE 133- (1) Kişiler arasındaki alenî olmayan konuşmaları, taraflardan herhangi birinin rızası olmaksızın bir dinleme aleti ile izleyen veya bunları bir ses alma cihazı ile kaydeden kişi, iki aydan altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

 

Maddenin birinci fıkrasındaki hüküm, 132 nci maddenin birinci fıkrasında yer alan, haberleşmenin gizliliğini ihlal etmek suçunun, bir özel biçimidir. 132 nci maddede belirttiğim gibi, bu suç serbest hareketli bir suçtur. Ancak her iki maddede öngörülen cezalar arasında çok büyük fark vardır. Oysa, kişiler arasındaki konuşmalar da gizlilik kapsamındadır. Maddede bu sonuç, “aleni olmayan konuşmaları “ ibaresi ile açıklanmıştır. Bu durumda 133/1 nci maddedeki haberleşmenin gizliliğini ihlalini, 132 nci maddenin 1 inci fıkrasına oranla çok hafif cezalandırmak bir hatadır.

 

MADDE 2- 5237 sayılı Kanunun 133 üncü maddesinin;

a) Birinci fıkrasında yer alan “iki aydan altı aya kadar hapis” ibaresi “iki yıldan beş yıla kadar hapis” olarak değiştirilmiş,

b) İkinci fıkrasında yer alan “altı aya kadar hapis” ibaresi “altı aydan iki yılakadar hapis” olarak değiştirilmiş,

c) Üçüncü fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“Kişiler arasındaki alenî olmayan konuşmaların kaydedilmesi suretiyle elde edilen verileri hukuka aykırı olarak ifşa eden kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve dörtbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.”

 

Tasarıda, ilkin cezalar artırılmıştır. İkinci olarak, bu konuda 132. maddedeki ve 133. maddedeki cezalar yönünden mevcut dengesizliğin ortadan kaldırılması uygun bir tavırdır.

 

Tasarı, yürürlükteki 3. Fıkranın içeriğini bozmuştur, çünkü failin fiilinin değişik varsayımları da bu hükümde öngörülmüşken, bundan geri adım atılmıştır. Uygun bir çözüm değildir. Tasarı, yeni düzenlemede, önceki içeriği koruyabilir ve cezaları farklı bir skalaya oturtabilirdi.

 

 

MADDE 134- (1) Kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlâl eden kimse, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır. Gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlâl edilmesi hâlinde, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz.

 

 

Bu konuda madde gerekçesinde yer alan aşağıdaki hususlar yeterli açıklığı taşımaktadır.

 

Maddenin birinci fıkrasında, metninde özel hayatın gizliliğinin ihlâli suç olarak tanımlanmaktadır. Böylece, gizli yaşam alanına girerek veya başka suretle başkaları tarafından görülmesi mümkün olmayan bir özel yaşam olayının saptanması ve kaydedilmesi cezalandırılmaktadır.

 

İkinci fıkrada, böylece elde edilen saptama ve kayıtlardan herhangi bir suretle yarar sağlanması veya bunların başkalarına verilmesi veya diğer kimselerin bilgi edinmelerinin temini veya basın ve yayın yoluyla açıklanması suçun ağırlaşmış şeklini oluşturmaktadır.

 

Maddenin ikinci fıkrasında, kişinin özel hayatına ilişkin görüntü veya seslerin hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Bu görüntü veya sesler, örneğin soruşturma kapsamında hukuka uygun bir şekilde kayda alınmış olabileceği gibi, birinci fıkrada tanımlanan suçun işlenmesi suretiyle elde edilmiş olabilir. İkinci fıkrada tanımlanan suç, elde edilmiş olan bu ses veya görüntü kayıtlarının ifşasıyla, yayılmasıyla, yani yetkisiz kişilerce öğrenilmesinin sağlanmasıyla oluşur. Bu ifşanın hukuka aykırı olması gerekir. Bu bakımdan özel hayata ilişkin kayıtların, savcılık veya mahkemeye verilmesi, duruşmada gösterilmesi ve dinlenmesi hâlinde, söz konusu suç oluşmayacaktır. İfşanın, basın ve yayın yoluyla yapılması, söz konusu suçun nitelikli unsuru olarak kabul edilmiştir.

 

MADDE 3- 5237 sayılı Kanunun 134 üncü maddesinin;

a) Birinci fıkrasında yer alan “altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para” ibaresi “bir yıldan üç yıla kadar hapis”; aynı fıkrada yer alan “cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz.” ibaresi “verilecek ceza bir kat artırılır.” olarak değiştirilmiş,

b) İkinci fıkrasına “görüntü veya sesleri” ibaresinden sonra gelmek üzere “hukuka aykırı olarak” ibaresi eklenmiş; aynı fıkrada yer alan “bir yıldan üç yıla kadar hapis” ibaresi “iki yıldan beş yıla kadar hapis” olarak değiştirilmiş ve anılan fıkranın ikinci cümlesi yürürlükten kaldırılmıştır.

 

Tasarıyla cezalar artırılmaktadır. Bu yaklaşımı özel hayatın gizliliğine verilen değer olarak yorumlayabiliriz.

 

Tasarı, 2. fıkradaki ifşa fiilinin hukuka aykırılık unsurunu taşımasını metne eklemektedir. Madde gerekçesinde bu konudaki düşüncelere katılmak gerekir. Ancak belirtmem gerekir ki, ceza hukuku hukuka uygun olan fiilleri suç saymaz ve bu fiillerle ilgilenmez, çünkü hukuka aykırılık suçun bir unsurudur. Gerekçede verilen örnekler bir hakkın kullanılması ya da görevin ifasıdır ki, bu durumda hukuka aykırılık elbette yoktur ve fiil suç oluşturmaz. Tasarının bu yaklaşımını bu nedenlerle uygun bulmadığımı söylemeliyim.

 

 

 

 

MADDE 4- 5237 sayılı Kanunun 139 uncu maddesi başlığıyla birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

 

“Ortak hükümler

MADDE 139. - (1) Kişisel verilerin kaydedilmesi, verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme ve verileri yok etmeme hariç, bu bölümde yer alan suçların soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlıdır. Ancak, şikâyete bağlı bu suçların işlendiği izlenimini veren bir hâlin varlığını öğrenen Cumhuriyet savcısı mağduru çağırarak şikâyet hakkını kullanıp kullanmayacağını sorar.

(2) 132 nci, 133 üncü ve 134 üncü maddelerde düzenlenen suçlara konu bilgilerin, ifşa edildikten sonra, haber verme sınırları aşılmaksızın haber yapılması suç oluşturmaz. Ancak bunun için, söz konusu suçların işlenişine iştirak edilmemiş olması gerekir.”

Tasarı, ortak hükümler başlığı altında, bu bölümde yer alan suçları iki kısımda mütalaa etmektedir. Birinci bölümde yer alan, kişisel verilerin kaydedilmesi, verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme ve verileri yok etmeme suçları şikayete tabi değildir; diğer suçlar şikayete tabidir.

 

Tasarı birinci fıkrada şu hükmü öngörmüştür : “Ancak, şikâyete bağlı bu suçların işlendiği izlenimini veren bir hâlin varlığını öğrenen Cumhuriyet savcısı mağduru çağırarak şikâyet hakkını kullanıp kullanmayacağını sorar. “ Bu yaklaşım Türk hukukunda bir ilktir; daha önce örneği yoktur. Savcının mağduru çağırmak ve şikayetçi olup olmayacağını sormak ödevi altına sokulması, ceza hukukunun ve ceza yargılaması hukukunun ilkeleri ile açıklanamaz. Bu konudaki irade salt mağdura ait olmak gerekir. Bu konuda savcıya başvurmak/başvurmamak da vardır. Savcının mağduru çağırması ve soruyu sorması, mağduru yönlendirmek anlamını taşır; olumlu ya da olumsuz yönde. Buna gerek yoktur. Şikayet şartı, devletin iddia makamı olan savcılığın iştiraki olmaksızın gerçekleşir ya da gerçekleşmez. Ayrıca belirtmem gerekir ki, tasarıdaki metin savcı yönünden mutlaklık taşıyan bir görev olarak öngörülmüştür. Bu değişikliğe katılmam mümkün değildir.

 

MADDE 277- (1) Bir davanın taraflarından birinin veya bir kaçının veya sanıkların veya davaya katılanların, mağdurların leh veya aleyhinde, yargı görevi yapanlara emir veren veya baskı yapan veya nüfuz icra eden veya her ne suretle olursa olsun adı geçenleri hukuka aykırı olarak etkilemeye teşebbüs eden kimseye iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası verilir. Teşebbüs iltimas derecesini geçmediği takdirde verilecek ceza altı aydan iki yıla kadardır.

 

Maddenin başlığında yer alan, yargı görevi yapan, kavramı yasanın 6 ncı maddesindeki tanım çerçevesinde ele alınmalıdır.

 

Öte yandan bu suç her türlü yargılama sürecinde ve davasında uygulanabilir. Bu niteliğiyle genel bir normdur.

 

Ayrıca maddede açıklandığı üzere, cezalandırılan fiil teşebbüs fiilidir. Teşebbüsün tespit edildiği durumlarda suç tamamlanmıştır. Bu niteliğiyle etkilemenin gerçekleşmesi aranmaz. Ceza teorisindeki yeri açısından bu suç bir tehlike suçudur; zararın oluşması aranmaz.

 

Son cümledeki düzenlemenin anlamı şudur : Fail, yargı görevi görenlere karşı etkilemek için, maddede sıralanan fiillerden birini ya da birden çoğunu işleyebilir; etkileme teşebbüsünde bulunabilir. Bu teşebbüs, iltimas derecesini geçmediğinde, bu bir hafifletici nedendir. İltimas, sözlük anlamında anlaşıl-malıdır. Buna göre, bir konuda istek ya da ricada bulunmaktır. Bu içerik ve sonuçta bir hareket de cezalandırılacaktır. Yasakoyucu bu noktada yargı görevine verdiği değeri göstermiştir. Adaletin sağlanması için, etki altında kalmaksızın yapılan bir yargı görevini amaçlamıştır.

 

MADDE 5- 5237 sayılı Kanunun 277 nci maddesi başlığıyla birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

 

“Yargı görevi yapanı etkilemeye teşebbüs

MADDE 277.- (1) Görülmekte olan bir davada veya yapılmakta olan bir soruşturmada, gerçeğin ortaya çıkmasını engellemek veya bir haksızlık oluşturmak amacıyla, davanın taraflarından birinin, şüpheli veya sanığın, katılanın veya mağdurun lehine veya aleyhine sonuç doğuracak bir karar vermesi veya bir işlem tesis etmesi ya da beyanda bulunması için, yargı görevi yapanı, bilirkişiyi veya tanığı hukuka aykırı olarak etkilemeye teşebbüs eden kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Birinci fıkradaki suçu oluşturan fiilin aynı zamanda başka bir suçu da oluşturması hâlinde, fikrî içtima hükümlerine göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.”

 

Tasarıyla ilkin maddenin başlığı düzeltilmiştir. Yukarıda belirttiğim üzere, bu bir teşebbüs fiilidir. Maddede teşebbüs cezalandırılmaktadır.

 

Bunun dışında, yeni metin amacı daha uygun biçimde açıklamaktadır.

Birinci fıkrada, failin etkileme fiillerinin amaçları da sayılmıştır. Bunlar, sonuç doğuracak bir karar vermeyi veya bir işlem tesis etmeyi ya da beyanda bulunmayı içermelidir. Uygulamada üzerinde hassas olarak durulması gereken bir noktadır, çünkü suçun oluşması/oluşmaması yönünden büyük önem taşımaktadır.

 

 

Öte yandan, maddenin başlığında yargı görevi yapandan söz edilmesine rağmen, metinde bilirkişiyi ya da tanığı da etkilemeye teşebbüs madde kapsamına alınmıştır; uygun bir değişikliktir. Unutmamak gerekir ki, bilirkişi ya da tanık da yargılamanın önemli süjeleridir. Bu kişilerin yargılamadaki beyanları ya da raporları sonucu etkilerler.

 

Tasarının ikinci fıkrada fikri içtima halini öngörmesi de bir eksikliğin tamamlanmasıdır. Tasarı, bu halde faile verilecek olan cezayı fikri içtima temeline göre belirlemeyi ve bunda yarı oranında artırım yapılmasını öngörmektedir. Bu durumda fail, fikri içtima uygulanacağı için, en ağır neticeden sorumlu tutulacak ve cezası da yarı oranında artırılacaktır.

 

 

 

 

Maddede, soruşturmanın gizliliğinin ihlali düzenlenmektedir. Önemli noktalar şunlardır :

 

Soruşturmanın gizliliğini alenen ihlal etmek cezalandırılacaktır. Soruşturma aşamasında alınan ve kanun gereği gizli tutulması gereken kararların ihlali açısından aleniyet aranmayacaktır. Bunun anlamı nedir ? Soruşturmadan söz edilmesi, ilkin hazırlık soruşturmasını akla getirir. Ancak, bu aşamada gizlilik çok sınırlıdır, çünkü 1992 yılında CMUK’nın 143 üncü maddesinde yapılan değişiklikten sonra, müdafi dosyayı hazırlık soruşturmasında da inceleyebilir. Bunun istisnası, savcının sulh yargıcından gizlilik kararı almış olmasıdır. Bu durumda, dosyadaki bilgiler açıklanamaz. Böyle bir fiil, bu hükmün ihlali anlamını taşır.

 

Öte yandan konunun temelinde aleniyet aranmaktadır. Bu önemli bir husustur. Yukarıdaki anlatımla bağlantılı olarak, hazırlık soruşturmasındaki işlem ve kararları dosyadan öğrenen müdafi, bunları sanığa açıklarsa, suç oluşmaz, çünkü aleniyet yoktur.

 

Birinci fıkranın ikinci cümlesindeki hale örnek bulmak zordur. Gerekçede açıklandığı üzere, örnek telefon dinleme kararı olabilir.

 

İkinci fıkrada, gizli duruşmalarda yapılan açıklamaların ve görüntülerin gizliliğini ihlal etmek suç sayılmıştır. Kararları da bu kapsamda düşünmek gerekir ki, kararlar daha önemlidir. Burada da aleniyet aranacaktır. Bunun istisnası tanığın korunmasıdır.

 

İlk iki fıkradaki suçlar basın ve yayın yoluyla işlenirse, ağırlatıcı nedendir. Bu noktada Basın Yasasının ilgili konulardaki yasakları ile kesişmeler olacaktır. Bunları, genel hüküm-özel hüküm ilkesi ile çözmek gerekecektir. Suçluluğu henüz kesinleşmemiş kişiyi suçlu olarak damgalama sonucunu doğuran yayınlar elbette önlenecektir. Yasakoyucunun bu hükümle yaptığı budur.

 

Son fıkra, niteliği gereği bir basın özgürlüğü sınırlamasıdır; amacında haklıdır. Bu tür yayınlar yargıyı etki altında bırakır. Suçun oluşması için, görüntü yayınlamak şarttır. Bu fıkrada dilbilgisi hatası vardır. Sağlamak, olumlu sonuçlar için kullanılır. Oysa maddede suçlu olarak damgalanmak, olumlu bir sonuç değildir. Bu nedenle damgalanmaya neden olmak, denilmek gerekirdi.

 

Öte yandan, bu hükmün uygulanması, bazı hususları aydınlatacaktır. Suçlu olarak damgalama, önemli bir kavramdır. Yapılan yayını okuyan ve fotoğrafı gören kişi, yayına konu olan kişinin suçlu olduğu konusunda kesin bir kanaate varmalıdır. Aksi takdirde suç oluşmaz. Buradaki çizgi, basının haber verme görevi/hakkı ile, bunun kötüye kullanılması arasındadır. Yayının içeriği ve biçimi değerlendirilmeli ve sonuç çıkarılmalıdır. Bu çizgi doğru çizilmediğinde, halkın haber alma hakkı ve gerçekleri öğrenme hakkı engellenmiş olur. Bu tür hükümlerin yasalarda yer almasının amacı bu değildir. Değişik çıkarların bir dengede tutulması, temel amacı oluşturur.

 

MADDE 6- 5237 sayılı Kanunun 285 inci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

 

“MADDE 285.- (1) Soruşturmanın gizliliğini alenen ihlâl eden kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu suçun oluşabilmesi için; soruşturma evresinde yapılan işlemin içeriğinin açıklanması suretiyle, masumiyet karinesinden yararlanma hakkının, haberleşmenin gizliliğinin veya özel hayatın gizliliğinin ihlâl edilmesi ya da soruşturma evresinde yapılan işlemin içeriğine ilişkin olarak yapılan açıklamanın maddî gerçeğin ortaya çıkmasını engellemeye elverişli olması gerekir.

(2) Soruşturma evresinde alınan ve soruşturmanın tarafı olan kişilere karşı gizli tutulması gereken kararların ve bunların gereği olarak yapılan işlemlerin gizliliğini ihlâl eden kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. 

(3) Kanuna göre kapalı yapılması gereken veya kapalı yapılmasına karar verilen duruşmadaki açıklama veya görüntülerin gizliliğini alenen ihlâl eden kişi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır. Ancak, bu suçun oluşması için, tanığın korunmasına ilişkin olarak alınan gizlilik kararına aykırılık açısından aleniyetin gerçekleşmesi aranmaz.

(4) Soruşturma ve kovuşturma evresinde kişilerin suçlu olarak damgalanmalarını sağlayacak şekilde görüntülerinin yayınlanması hâlinde, altı aydan iki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(5) Soruşturma ve kovuşturma işlemlerinin, haber verme sınırları aşılmaksızın haber konusu yapılması suç oluşturmaz.”

 

Tasarı, birinci fıkrada ilkin cezayı değiştirmektedir. Bu değişiklik, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile adli para cezası arasında seçim yapmak olarak öngörülmüştür. Seçimlik ceza ceza hukukunun kullandığı bir araçtır. Ancak hapis cezasının 1-3 yıl hapis makasında düşünülmesinin yanına seçimlik ceza olarak adli para cezasının yerleştirilmesi, cezadaki orantılılık ilkesini zedeler.

 

Tasarı, bunun dışında yürürlükteki maddenin mutlak ifadesini saf dışı etmiştir. Önceki metinde bizatihi gizliliği ihlal cezalandırılırken, tasarıda failin fiilinde bazı noktalarda elverişlilik aranacaktır. Bu noktalar çok önemli temel noktalardır, hem ceza yargılaması açsısından, hem haberleşmenin ve özel hayatın gizliliğinin korunması açısından. Bu yaklaşım kanımca uygun değildir. Tasarıda şöyle bir yol izlenebilirdi. Suçun basit hali olarak gizliliğin ihlali cezalandırılırdı. Bunun dışında, ihlal fiili yeni metinde sayılan kavramları ve hususları zedelemeye elverişli olduğunda, bu ağırlaşmış hal olarak öngörülebilirdi. Bu yapılmamıştır. Uygulamada tereddütler yaratacak bir boş alan bırakılmıştır.

 

Tasarı, ikinci fıkrada açıklık getirmek için yola çıkıp, birinci fıkradaki düzenleme kapsamında mütalaa edilecek bir norm getirmektedir. O kadar ki, bu fıkrada öngörülen ceza da aynıdır.

 

Tasarının üçüncü fıkrası, yürürlükteki maddenin ikinci fıkrasının tekrarıdır. Bunu olağan karşılıyorum, çünkü araya bir önceki fıkra girdiği için, bu fıkra bir alt sıraya düşmüştür.

 

Tasarının dördüncü fıkrası yürürlükteki dördüncü fıkranın tekrarıdır. Fakat, metindeki Türkçe hatası düzeltilmemiştir. Suçlu olarak damgalanmak olumlu değil, fakat olumsuz bir sonuçtur. Bu nedenle sağlamak sözcüğü ile ifade edilemez.

 

Tasarının son fıkrada, “ soruşturma ve kovuşturma işlemlerinin, haber verme sınırları aşılmaksızın haber konusu yapılması suç oluşturmaz.” biçimindeki düzenlemesinin mantıki açıklamasını yapmak zordur. Maddede gizliliğin ihlali cezalandırıldığına göre, bunun mutlaklık taşıması şarttır. Bu sonuç gizlilik kavramı ile bağdaşır. Tasarı basın ve yayın organlarına bir büyük kapı açıyor. Gizliliği ortadan kaldırmayı haber verme görevi ile birleştiriyor. Belirtmem gerekir ki, bu iki kavram birbiriyle bağdaşmaz. Gizlilik ya vardır ya da yoktur. Haber verme sınırları içinde kalsa bile, gizlilik ortadan kalktığında, bundan olaydaki kişiler ve onları sarmalayan kavramlar zarar görür.

 

Tasarıdaki bu hükümle siyasal iktidar, bu terim doğrudur, çünkü bu tasarı Adalet Bakanlığında hazırlanmıştır, basın ve yayın organlarına karşı büyük bir geri adım atmaktadır, çünkü yürürlükteki metinde suçun basın ve yayın yoluyla işlenmesi bir ağırlatıcı nedendir(fıkra, 3).

 

Hukuk normlarıyla zikzaklar çizmektense, gizlilik kararlarını ancak zaruret hallerinde uygularsınız, sorun kendiliğinden çözülmüş olur.

 

 

 

MADDE 288- (1) Bir olayla ilgili olarak başlatılan soruşturma veya kovuşturma kesin hükümle sonuçlanıncaya kadar, savcı, hakim, mahkeme, bilirkişi veya tanıkları etkilemek amacıyla alenen sözlü veya yazılı beyanda bulunan kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

 

Maddedeki suçun konusu, alenen sözlü ya da yazılı beyanda bulunarak, yargılamayı etkilemek amacıdır. Suç, bir tehlike suçudur; etkileme sonucunun gerçekleşmesi aranmaz.

 

Suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi, ağırlatıcı neden iken, 5377 sayılı yasa ile kaldırılmıştır.

 

Bu madde, konusu bakımından 277nci madde ile yakın ilişki içindedir. Bu maddede yaptığım açıklamalar dikkate alınmalıdır. Ancak belirtmek isterim ki, maddelerin içeriği farklıdır.

 

MADDE 7- 5237 sayılı Kanunun 288 inci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

 

“MADDE 288.- (1) Görülmekte olan bir davada veya yapılmakta olan bir soruşturmada, hukuka aykırı bir karar vermesi veya bir işlem tesis etmesi ya da gerçeğe aykırı beyanda bulunması için, yargı görevi yapanı, bilirkişiyi veya tanığı etkilemek amacıyla alenen sözlü veya yazılı beyanda bulunan kişi, elli günden az olmamak üzere adlî para cezası ile cezalandırılır.”

 

Tasarının metni önceki metne göre açıklık taşımaktadır. İlk tespit budur. Bunun dışında, yeni metinde adil bir yargılamayı etkileyebilecek olan fiiller sayılmıştır. Bu fiiller gerek içerikleri gerek hedef aldıkları kişiler yönünden bağlayıcıdır, genişletilemez.

 

Prof. Dr. Erdener YURTCAN | Tüm Yazıları

Hits: 48659