SAVUNMAYA DARBE / Av. M. Haşim MISIR
Türkiye Barolar Birliği 11 Mart 2011 Cuma günü, “Dünyada Arabuluculuk Uygulamaları Semineri” konulu toplantı ile Türkiye Büyük Millet Meclisi gündeminde olan “Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanun Tasarısını” tartışacakmış. Bu seminere tüm Baro Başkanları da katılacakmış. Mış diyorum, çünkü bu tasarı 2008 yılında Türkiye Büyük Millet Meclisine gönderildi. Adalet Bakanlığı yasası dahi çıkmamış arabuluculuğun reklâmını Adliye binalarında yaparken biz ne yazık ki yumurtanın kapıya gelmesini bekledik. Bırakın kamuyu meslektaşlarımızı dahi olası tehlike konusunda uyarmadık.
Tasarı ile arabuluculuğun alternatif uyuşmazlık çözüm yolu olduğu, Anayasanın 36’ncı, İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6’ncı maddesinde öngörülen “Adalete Erişim” hakkına katkı amacıyla önerildiği bildirilmektedir.
Tasarının 1. maddesinde, “Bu kanun yabancılık unsuru taşıyanlar da dahil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarında uygulanır.” hükmünü içermekte ve madde gerekçesinde “…Her şeyden önce arabuluculuk kurumunun işlerlik kazanacağı alan, yabancılık unsuru taşıyanlar da dahil olmak üzere, özel hukuk uyuşmazlıklarıdır. Öte yandan, anılan kurum, her tür hukuk uyuşmazlıklarında değil; ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri, yani ‘sulh olmak suretiyle sona erdirebilecekleri hukuk uyuşmazlıkları’ bağlamında uygulanma alanı bulacaktır. Bu durum karşısında, kamu düzenine ilişkin olan ve dolayısıyla tarafların üzerinde serbestçe tasarrufta bulunmalarına olanak vermeyen hukukî ilişkilerden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözüme kavuşturulmasında, arabuluculuk kurumuna müracaat edilemeyecektir.” sözleriyle arabulucunun görev alanı tanımlanmaktadır.
Tasarı bu yönü ile 1136 sayılı Avukatlık Yasası madde 2’de tanımlanan, “Avukatlığın amacı; hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır. Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder.” hükmü ile madde 35’de, “Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir. Baroda yazılı avukatlar birinci fıkradakiler dışında kalan resmi dairelerdeki bütün işleri de takip edebilirler.” hükmüyle tanımlanan görev alanımıza açık bir saldırıdır.
Tasarıya göre tam ehliyetli, taksirli suçlar haricinde sabıkası bulunmayan, dört yıllık lisans eğitimini tamamlamış Türk vatandaşları, yüz elli saatlik arabuluculuk eğitimi aldıktan ve Adalet Bakanlığı’nın yapacağı sınavı başardıktan sonra arabulucular siciline kaydedilerek çalışabileceklerdir. Hukuk lisans diploması almamış olanların ayrıca yüz saatlik temel hukuk eğitimi almaları gerekir. Arabulucular sicili Adalet Bakanlığı tarafından tutulacaktır.
Hukuk lisans eğitimi almamış olanların yüz saatlik temel hukuk eğitimi alarak arabulucu olmalarına olanak sağlayan düzenleme, tasarının en dikkat çekici ve tehlikeli maddesidir. Eğer yüz saatlik bir hukuk eğitimi ile “hukukçu” olunuyorsa, kapatın dört yıllık hukuk fakültelerini. Bu anlayışın okul kapatarak milli eğitimin sorunlarını çözerim anlayışından hiçbir farkı yoktur.
Tasarıda arabuluculuğun Avrupa Birliği ülkeleri içinde dahi tartışılmakta olduğu, uluslararası hukuk sisteminde genellik kazanmadığı, Almanya, Bulgaristan, Macaristan, Slovakya gibi ülkelerde yeni yeni uygulamaya konulduğu gerekçede dile getirilmiş iken, yasanın çıkartılma çabasını anlamak mümkün değildir.
Türkiye Büyük Milet Meclisi Başkanı avukattır. Başbakan yardımcıları avukattır. Adalet Bakanı avukattır. AKP Gurup Başkan yardımcılarının tamamı avukattır. Değerli üstadlarım sevgili meslektaşlarım, bu gün sizi oralara götüren ve o koltuklara oturmanızı sağlayan avukatlık mesleğidir. Avukat olmasaydınız bir tekiniz dahi oralarda olamazdınız. İktidarınızda niteliksiz hukuk fakültelerinin sayısı yetmişi, avukat sayısı da yetmiş bini buldu. Bir tek gün dahi ben meslektaşlarıma nasıl bir ekmek kapısı açar, mesleğimin kalitesini nasıl yükseltir, toplumdaki saygın yerine nasıl kavuştururum diye düşündünüz mü?
Amacınız gerçekten “Adalete erişim” ise, Avukatlık Yasası’nın 35/A maddesi var ve bu maddeye işlerlik kazandırılması için gerekli önlemlerin neler olduğunu tartışmak olması gerekirken, bunun yapılmayıp görev alanımıza saldırı ile yeni bir “arabuluculuk mesleği” yaratılması asla kabul edilemez. Tasarının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6’ncı maddesinde bildirilen adalete erişim hakkı ile de bir ilgisi yoktur. Bu gerekçe sadece ve sadece makyajdır.
Avukatlık sınavını kaldırarak hukuk eğitimine ve avukatlık mesleğinin geleceğine ihanet edenleri, bu tasarı da yasalaşırsa tarih hiçbir zaman affetmeyecektir.
Tüm avukatlar, barolar ve Türkiye Barolar Birliği bu tasarıya direnmeli, çıkmaması için ne gerekiyorsa yapmalıdır. Varlıkları avukatlık mesleğine bağlı olan Baroların ve Türkiye Barolar Birliği yönetiminin asli görevi avukatların çalışma alanını korumak, genişletmek, ekonomisine katkıda bulunmaktır. Tasarının bu hali ile yasalaşması niteliksiz hukuk fakültelerinin açılmasını bir türlü önleyemeyen, avukatlık sınavını getiremeyen, avukatlıkta uzmanlaşmayı sağlayamayan Barolar ve Türkiye Barolar Birliği’nin aczinin ilanı olacaktır.
Umarım ki bu tasarı vesile olur, barolar siyaset şapkasını çıkartarak bir araya gelir, mesleğimize, ekmeğimize açık bir saldırı olan tasarının yasalaşmasını engeller.
YARGITAY "ARABULUCULUK KANUNU ANAYASA'YA AYKIRIDIR, YASALAŞIRSA İPTAL EDİLİR" DİYOR. / Av. Ufuk ÖZKAP
30 Kasım günü İstanbul Barosu Başkanımız Ümit Kocasakal Başkanlığında Yönetim Kurulu olarak bir dizi ziyaretlerde bulunmak üzere Ankara’ya gittik, programımızda Yargıtay Başkanımız Hasan Gerçeker ilk sırada yer alıyordu. Aynı günün sabahı gazeteleri karıştırırken Hürriyet gazetesinde Yargıtay Başkanı Hasan Gerçeker’le yapılan söyleşide, Hasan Gerçeker’in “Avrupa’daki, arabuluculuk, hakemlik, ombudsmanlık, uzlaşma gibi alternatif çözüm önerileri getiren müesseselerin kurulup Yargıtay’a gelecek dosya sayısının azaltılmasını istiyorum “ dediği öne sürülüyordu. Düşününce Hasan Gerçeker gibi bir hukuk adamının böyle hatalı bir cümle sarf etmeyeceği apaçık ortadaydı, neyse ki az sonra onu ziyaret edecek ve bu durum aydınlanacaktı benim için.
Ziyaret başladı… Sıcak bir karşılama, güzel bir sohbet sonrası o sabah gazetede çıkan haberi sordum kendisine, Arabuluculuk Kanununa nasıl bakıyorsunuz, doğrumu bu haber diye. “Doğru olmasına imkan yok ben hukuksuzluğa onay vermem, bu konuda Yargıtay’ın raporu da var zaten” dedi ve incelememiz için Yargıtay tarafından TBMM Adalet Komisyonu Başkanlığına verdikleri Arabuluculuk Kanunu Tasarısı ile ilgili 02.03.2009 günlü raporu tarafıma verdi.
Rapor 13 sayfadan oluşuyor. Yargıtay çekincelerine daha ilk sayfadan başlamış” Uyuşmazlıkları devlet yargısına götürmek suretiyle çözme imkanı varken; sonucu ne olacağı bilinemeyen üstelik ek bir masrafı gerektiren arabuluculuk sürecini tercih etmesinin ne yararı olabilir denmekte.
Yargıtay’ın bütün dairelerinden alınan ortak görüşe göre “Arabuluculuk müessesesi Anayasa’nın 2, 9,138 ve 142. Maddelerine aykırı olduğu yasalaştığında iptal edileceği öngörülmektedir”
Bunun yanında Anayasa’nın 36.maddesindeki “herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”kuralı var iken Arabuluculuk hak arama hürriyetine aykırıdır.
Ayrıca; Mafya, terör ve cemaat tipi yapılanmalar faaliyetlerini “arabuluculuk” adı altında sürdürecekler ve elde edilecek “ilam” niteliğinde belgelerin kamu gücü aracılığı ile icrasının önüne geçilemeyecektir deniyor raporda.
Yargıtay “Hukukçu olmayan Arabulucu olamaz”.
Uyuşmazlık konusu olayın hukuki değerlendirilmesi yapılmadan çözümü mümkün değildir. Arabulucu bu değerlendirmeyi ancak Anayasa, kanunlar ve diğer alt normlara uygun olarak yapabilir. Aksi halde üretilen çözüm doğru sonucu vermeyecektir. Hukuk lisans eğitimi almamış bir kişinin uyuşmazlığın konusu olayın hukuki değerlendirmesini yapması, olayı hukuki açıdan tahlil edebilmesi olanaksızdır. Yüz saatlik temel hukuk eğitimi ile herhangi bir dalda dört yıllık lisans eğitimi almış bir kişinin bu değerlendirmeyi yapabilecek düzeyde bir hukuk formasyonuna erişebilmesi mümkün değildir. Arabuluculuk yapabilecek kişilerin hukuk fakültesi lisans eğitimi almış olması şart koşulmalıdır.
Sonuç olarak; Yargıtay’ın bütün daireleri tehlikeyi görmüş ve “Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı” ile ilgili görüşünü TBMM Adalet Komisyonu Başkanlığı’na olumsuz olarak sunmuş ve demiş ki Anayasaya aykırı bu kanunu yasalaştırmayın, yoksa Anayasa Mahkemesi iptal eder…
Yargının Özelleştirilmesi Ve Çok Hukukluluk / Av. Başar YALTI
Bu yazı 27.09.2007 tarihli Cumhuriyet Gazetesinde yayınlanmıştır. Bu günlerde "Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanun Tasarısı" yeniden gündeme geldiğinden yazıyı aynen yeniden yayınlıyoruz.
60. hükümet programında; “İhtilafları çıkmadan önlemek amacıyla “Koruyucu Hukuk” uygulamaları daha da geliştirilecektir” taahhüdünde bulunulduktan sonra, “Uyuşmazlıkların hızlı, basit, az giderle ve etkin bir şekilde çözülmesini sağlamak ve böylece yargı organlarının iş yükünü azaltmak amacıyla, özellikle hukuki uyuşmazlıklarda alternatif çözüm yollarını öngören yasal düzenlemeler yapılacaktır” denilmektedir.
Gazetelerde daha sonra yer alan bu konudaki haberlere göre, hukuksal uyuşmazlıklarda alternatif çözüm yollarına örnek olarak Avusturya modeli gösterilmekte, benzer uygulamanın Türkiye’de yerleştirilmesi için yasa çıkartılacağı belirtilmektedir. Gazete haberlerine göre; “boşanma, nafaka, mal paylaşımı, miras gibi her türlü özel hukuk anlaşmazlıklar(ını) hakim önüne gitmeden taraflar anlaşıp ‘arabulucu’ (mediatör) önünde çözecek.” ‘Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanun Tasarısı’ tartışmaya açılmış bulunmaktadır. Tarafımızdan incelen bu Tasarıda gazete haberlerindeki “mahkemesiz adalet” projesine uygun bir özellik görülmemiştir.
Ancak, konu Hükümet programında yer aldığına ve mevcut hükümetin yasa çıkartma yöntem ve özelliği dikkate alındığında, gazetelerdeki magazinsel yaklaşımın aksine, konunun önem ve ciddiyetine ve yaratacağı sonuçlara dikkat çekmeyi görev sayıyoruz.
Devletin temel üç yetkisinden birisi olan yargılama, yine devletin varlık nedenleri arasında bulunan adaleti sağlama görevinin bir gereği ve sonucudur. Peşin olarak belirtmeliyiz ki, 60. Hükümet programında yeni bir “buluş” gibi sunulan arabuluculuk, adaletin yerine getirilmesinde yararlı olmayacağı gibi, böyle bir uygulama, bazı kesimlerce bir özlem olarak arzulanan çok hukukluğu hayata geçirmenin gizlenmiş yöntemi olarak kullanılabilecektir.
Tahsin Yücel, “Gökdelen” adlı romanında, İstanbul’u New York gibi gökdelenler kenti haline getirmeyi kafasına koymuş zengin müteahhidin, bu hedefine ulaşmasına engel olan mahkemelerin aşılması için, ünlü avukatının ortaya attığı yargının özelleştirilmesi konusunu, fantastik ancak gerçekçi bir kurgu çerçevesinde işlemiştir. Roman, her şeyin özelleştirildiği bir ortamda tek kamusal faaliyet olarak yürütülen yargının özelleştirilmesine hükümetin nasıl dört elle sarıldığı, bu çerçevede yer alan ilişkiler ağını başarıyla işlemektedir. Ancak, özelleştirmeler sonucu ortaya çıkan aşırı yoksulluk ve zenginlik, yılkı atları gibi doğaya terkedilmiş milyonlarca “yılkı adamlarını” yaratmış, özelleştirme yanlılarınca bile bu kadarı da olamaz dedirten sistem, sonuçta yılkı adamları tarafından çökertilmiştir.
‘Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanun Tasarısı’ yla yapılmak istenilen aslında yargının bir tür özelleştirilmesidir. Adında ‘adalet’ olan iktidar partisinin, toplumsal yapımıza ve devlet geleneğine uymadığı açık olan böylesine uçuk projelerle adalet dağıtılamayacağını kendisinin de bildiğini sanıyoruz. Çünkü mevcut hukuk sistemimizde uzlaştırma amacıyla yapılan düzenlemeler zaten bulunmaktadır. Hukuk Usulü Muhakemeleri Yasasında yer alan tahkim, Avukatlık Yasasının 35/A maddesinde yer alan uzlaştırma ve son olarak Ceza Muhakemesi Yasasında yer verilen uzlaştırma kurumları, belli uyuşmazlıkların mahkemeler dışında çözümünü mümkün kılmaktadır. Ancak, var olan bu kurumların işlemediği, vatandaşların bu kurumlara itibar etmediği, uygulamanın ve istatistiklerin ortaya koyduğu kesin bir gerçekliktir. Öyleyse bu tür önerilerde ısrarcı olmasının nedenini, başka yerlerde aramak gerekiyor.
Bu bakımdan bizi endişelendiren sorun, “Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanun Tasarısı”nda yer almayan ancak gazete haberlerinde yer verilen, “boşanma, nafaka, mal paylaşımı, miras” konularında arabulucuya başvurulacağı ve arabulucunun vereceği kararın mahkeme kararı hükmünde olacağı hususudur.
Eğer gazete haberleri doğru ise, (gerekli tepki gösterilmediği taktirde aynen yasalaşacağından emin olabiliriz) yapılmak istenen, Türk hukuk devriminin temelinde yer alan laik hukuk anlayışının temeli olan Türk Medeni Kanununun ortadan kaldırılmasıdır. Böylece, laik esaslara göre düzenlenmiş olan Türk yurttaşlık hukuku, bu özelliğini yitirecek, özellikle evlenme, boşanma, miras konular özelleştirilmekle Cumhuriyetin temelini oluşturan laiklik büyük yara alacaktır. Tasarıya göre, Arabulucu olarak seçilecek kişilerin hukukçu olmalarına bile gerek duyulmamıştır. Bu durumda ‘herkes’ arabulucu olabilecek, büyük olasılıkla taraflar arabulucularını seçtiği gibi, kendilerine uygulanacak kuralları da belirleyecektir. Herkesin kendi hukukunu seçmesi anlamına da gelecek olan bu uygulama sonucunda, en az ülke birliği ve bayrak birliği karar önemli olan hukuk birliği ortadan kalkacaktır. Bazı çevrelerin Medine Sözleşmesi özlemi böylece hayata geçecektir.
Hukukun aydınlanma sonucu ortaya çıkan modern yaşam biçiminin toplumsallaştırılmasında araçsal bir işlev gördüğü bilinmektedir. Cumhuriyet temellendirilirken, aynı işlev yapılan köklü değişimlerle Türk hukukuna da yüklenmiş, bu çerçevede, laik yaşam biçimini yerleştirmek üzere Türk Medeni Kanunu ve birçok yasa yürürlüğe konulmuştur. Atatürk, aydınlanmanın temelinde bulunan akılcılığı esas alan sayısız uygulamayı toplumsal yaşama geçirerek toplumda zihinsel bir çağ değişimini amaçlamış, bu amacı gerçekleştirmek üzere hukukta da devrim yapmıştır.
Hukukun modernitenin yerleştirilmesi işlevine yönelik eleştiriler elbette yapılmıştır. Ancak, her şeyin rasyonel olarak tasarlandığı ve insanı soyut bir varlık olarak ele alan pozitivist hukuk anlayışına, bu mekanik tutumu nedeniyle yöneltilen haklı eleştirilerin, bireyi ve toplumu özgürleştirme ve adaleti gerçekleştirme adına bu gün yapılan kerameti kendinden menkul düzenlemelerle bir ilgisi bulunmamaktadır. Türkiye de modernleşme süreci kesintiye uğrayarak tam olarak gerçekleştirilemediğinden, (dinsel, etnik ve feodal bağlar tam olarak çözülemediğinden), hukukun modernleşmenin tamamlanmasına hizmet eden işlevini ortadan kaldıracak şekilde özelleştirilmesi, özgürlük yerine bağımlılığı, eşitlik yerine adaletsizlik sonucunu doğuracak, kişilerin cemaatçi bağımlılıkları artacaktır.
Ankara Hukuk Mektebinin açılışında yaptığı konuşmada “köhne hukuk erbabının” Cumhuriyetin en sinsi can düşmanı olduğunu belirten Atatürk, bu kişilerin devrimci ülküleri mahkum etmek için sindikleri yerden fırsat kolladıkları saptamasında bulunmuştur.
Konuya dikkate çekerken, henüz yılkı adamları durumuna düşmemiş hukukçuların ve hukuk kurumlarının, yeni anayasa yapma tartışmalarının yaşandığı bu günlerde daha dikkatli olmasını, yargının sorunlarında bilinen çözüm yolları dışındaki kaotik sonuçlar doğuracağı açık olan önerilere karşı durmaları gerektiğini düşünüyoruz.
‘Koruyucu hukuk’ adına, insan hakları çerçevesinde gelişen hukuk normlarını bir tür kadı görevini yapacak arabulucunun keyfi değerlendirmesine terk ederseniz, belki çok hukukluluk özlemine ulaşırsınız, ancak adaleti, güçlülerin kolayca delip geçtikleri zayıfların takılıp kaldıkları bir örümcek ağına çevirmiş olursunuz.
