Yazdırmak için tıklayın Eposta Olarak göndermek için tıklayın Yorum Eklemek için tıklayın
Çocuğun Üstün Yararı İlkesi
27 Ocak 2014, Av. F. Tülay PARLAK
, Av. F. Tülay PARLAK

5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU 103. MADDEDE DÜZENLENEN, ÇOCUKLARIN CİNSEL İSTİSMARI SUÇUNUN YARGILANMASINDA “ÇOCUĞUN ÜSTÜN YARARI İLKESİ”NİN UYGULANMAMASI SORUNU ve “ŞÜPHEDEN SANIK YARARLANIR” İLKESİ KARŞISINDAKİ KONUMU

 
 
Araştırmalara göre, istismar edilen çocukların 2/3’si, okul öncesi çağı çocuğudur.1Ülkemizde yaşanan çocukların cinsel istismarı vakası sayısına ilişkin ise, gerek resmi makamlar gerekse Sivil Toplum Kuruluşları (STK) nezdinde gerçek rakamları yansıtacak şekilde istatistiki veriler bulunmamakla beraber, bu olaylara ilişkin, hem açılan dava sayılarının hem de verilen beraat kararlarının artmakta olması, son derece endişe vericidir. Zirâ, yetişkinler açısında bile ifşa edilmesinde ve konunun adli makamlara taşınmasında sorun yaşanan ve saklanmak istenen bir olay olan cinsel istismar, çocuklar açısından, özellikle 15 yaş altındakiler için çok daha sorunlu bir hal almaktadır. Bu noktada, anılan suçtan dolayı açılan davalarında verilen kararların genel eğilimi, savcıların/hakimlerin konuya bakış açıları da son derece önemlidir; çünkü, kovuşturmaya yer olmadığı ve beraat kararlarının yoğun olarak verilmesi, mağdurların adli makamlara başvurularını azaltacaktır. Bu sebeple, alınan kararların içeriğinin, sonuçları ve nedenlerinin, mevcut durumun aksine, hem Yargıtay kararlarında hem de doktrinde tartışılması çok önemlidir. Şöyle ki, bu tip davalardaki beraat kararının verilmesindeki temel gerekçe, mağdur beyanını destekleyecek ek delillerin, tanığın olmaması, mağdurun kızlık zarının bozulmamış olması gibi sebeplerle “Şüpheden Sanık Yararlanır” ilkesidir. Oysaki, TCK 103. Maddede düzenlenmiş olan bu suçun maddi unsuru, “her türlü cinsel davranış” olduğu için, çocukta fiziksel açıdan delil niteliğinde bir durum vuku bulmasa bile, -başka bir ifade ile, mağdurun anüsünde veya cinsel organında herhangi bir emare, zarar olmasa bile- ellemek, hatta cinsel içerikli söz atmak suretiyle dahi oluşabilmektedir. Bu açılardan bakınca, somut delilin olma ihtimali; hırsızlık, dolandırıcılık, adam öldürme, irtikap gibi suçlarla kıyaslandığı zaman son derece ÖZEL BİR DURUM arz etmektedir. Zirâ, bu suç ile korunan hukuki yarar, mağdurun erken cinsel deneyimden uzak tutulması, ve bu yolla çocuğun engelsiz biçimde cinsel gelişiminin korunması amacıdır.2 “Çünkü, yaş veya içinde bulunduğu durum itibarı ile mağdur kendisine yönelik davranışın cinsel içerikli olduğunu dahi genellikle algılayabilecek durumda değildir.”3 Mağdurun, işlenen suçun içeriğini anlayamaması da bu suçun, diğer suçlardan ayrı ve özel bir şekilde değerlendirmesi gerektiğini ortaya koyar. Dolayısıyla çalışmamıza sebep olan temel sorun, 15 yaşın altındaki çocukların cinsel istismarını düzenleyen TCK 103. Madde kapsamında yapılan yargılamalarda, davanın yukarıda bahsettiğimiz özel durumları gereği somut delilin, tanığın olma ihtimalinin düşük olmasına ve Türkiye’nin taraf olduğu ve usulüne göre yürürlükte olan Uluslararası Sözleşmeler ile kabul edilen “Çocuğun üstün Yararı” ilkesine rağmen, “Şüpheden Sanık Yararlanır.” ilkesine istinaden birçok beraat kararının verilmesidir. Suçun mağduru çocuklar açısından, hayatlarının ileriki dönemlerinde telafisi imkansız yaralar açılması ve ceza almayan, tedavi edilmesi gerekiyor ise, tedavisi yapılmadan toplum içinde yaşamına devam eden kişilerin, başka çocuklara da zarar verme potansiyeli açısından, anılan gerekçe ile verilen beraat kararları son derece büyük bir sorun ve önem arz etmektedir.
 
Dolayısıyla, bir yanda çocukların kullanılarak iftira suçlarının olmasına sebebiyet vermemek açısından sanığın masumiyet karinesi gereği korunması gereken “Şüpheden Sanık Yararlanır.” ilkesi, diğer yanda ise, tüm hayatını olumsuz olarak etkileyecek olan 15 yaşından küçük masum bir çocuğun mağduriyetine sebebiyet vermemesi için “Çocuğun Üstün Yararı” ilkesi bulunmaktadır. Her iki ilke de evrensel hukuk ilkeleri olup bir nev’i, “İlkelerin Yarışması” diyebileceğimiz bir durum söz konusudur ve bu durumun, gerek Yargıtay kararlarında gerekse doktrinde tartışılmaması ve hatta medyanın da bu tür davalara çok fazla yer vermemesi sebebiyle kamuoyunun oluşmaması da bu sorunun, gittikçe daha da büyüyeceğine işaret etmektedir.
 
Bu nedenlerle, bu çalışmadaki temel amaç, bu konunun başta doktrin olmak üzere Yargıtay kararlarında tartışılmaya başlanmasının sağlanması, hakimler tarafından verilen beraat kararlarının sayısı ve hakimler tarafından bu kararların verilme ve “Çocuğun Üstün Yararı” ilkesine gerekçeli kararlarında değinilmemesi sebeplerinin (Yargıtay’ın bu konuyu tartışmaması ve bozma kararlarında dahi Çocuğun Üstün Yararı İlkesinden bahsetmemesinin, kamuoyunun oluşmamış olmasını etkisinin olup olmadığı, hakimlerin, çocuk yalan söyler, babalar yapmaz gibi bazı bilinçaltı kişisel önyargılarının olup olmadığı vb.) neler olduğunun tespiti açısından Adliyeler bazında alan çalışmalarının yapılmasının öneminin ortaya koyulmasıdır. Medyanın gereken önemi göstermesi ve istatistikî açıdan daha sağlıklı verilerin tutulmasının önemine dikkat çekmek de diğer amaçlarımızdandır.
 
Çalışmamızda, literatür ve Yargıtay taraması yapılmış ve bir dava örneğine yer verilmek sureti ile gözlem metodu da kullanılmıştır ve “Şüpheden Sanık Yararlanır” ilkesi ile “Çocuğun Üstün Yararı” ilkesi, TCK 103. Maddesi çerçevesinde 15 yaş altındaki çocukların cinsel istismarı davasına ilişkin sınırlılıklar içinde, hukuki paradigma temel olmak suretiyle ele alınmıştır.
 
Bu sebeplerle, öncelikle çocukların cinsel istismarına ilişkin tespit edilen verilerden, akabinde, bir dava örneğinde TCK 103. Maddenin nasıl uygulandığından ve davaların medyadaki yansımalarından bahsedildikten sonra, “Şüpheden Sanık Yararlanır” ve Çocuğun üstün Yararı” ilkeleri açıklanacak ve nihayetinde de değerlendirme, sonuç ve önerilerimize yer vereceğiz.
 
VERİLERDE ÇOCUKLARIN CİNSEL İSTİSMARI:
 
Çocukların cinsel istismarı vak’alarına ilişkin sağlıklı bir veri tabanı ne resmi makamlar ne STK ne hastane ne de başka bir otorite nezdinde tutulmaktadır. Nitekim, çocukların cinsel istismarına ilişkin veri toplayabilmekte üç temel kaynak olduğunu belirten, UNICEF ve Avrupa Birliği’nin sponsorluğunda yedi çocuk projesi yürüten Adli Tıp Uzmanı Prof Dr. Oğuz POLAT’ın, bu kaynaklara ilişkin verdiği bilgi ve değerlendirmeler şu şekildedir: “Veri toplamdaki üç temel kaynak; başvurucunun geldiği dr. psikiyatrist, acil hekim, adli tıp uzmanı, pediatrist, psikolog gibi kişilerde bulunan verilerden oluşan klinik örnekleri, resmi istatistikler ve tesadüfi örneklem araştırmalarıdır. Klinik örneklerinin, genelleme yapmaya uygun değil, tesadüfi örneklerde bilgiler kısıtlı, resmi istatistiklerin ise yetersizdir ve rakamlar her zaman için gerçeğin altındadır.” POLAT’ın verdiği şu bilgiler de kayda değer niteliktedir: “STK rakamları, istismarı geniş algıladığı için abartılıdır. Verileri belirlemek için yerel yönetimlerin ve BM Çocuk Hakları Sözleşmesi ile genel yönetimler, çocuk istismarı ve ihmalini önlemek için öncelikle durum tespiti yapmalıdır; ancak, şu anda resmi makamlarda herhangi bir çalışma yok. Ayrıca, verilerde doğruluk ve geçerlilik önemlidir. Verileri vermede, mağdurdaki isteksizlik, hafıza faktörü gibi etkenler de istatistiki bilgileri olumsuz etkileyen etmenlerdendir.4 Aynı şekilde, Türkiye’de çocuk istismarı ile ilgili çok sayıda makale ve araştırma da istismarın gizli kaldığını, çoğu zaman iş işten geçtikten sonra ortaya çıktığını göstermektedir.5
 
 
Konu ile ilgili başta Adalet Bakanlığı olmak üzere tespit edilen veriler şöyledir:
 
1.Adalet Bakanlığı’nın 2012 yılını baz alarak hazırlamış olduğu “Çocuğun Cinsel İstismarı Suç ve Karar Sayıları” başlıklı çalışmasına göre, tüm Türkiye’de bu suç ile ilgili olarak açılmış toplam dava sayısı olan 17.589 adet dosya içinde, bölge bazında en fazla Marmara Bölgesi’nde (5112), en az Doğu Anadolu Bölgesi’nde (790); il bazında ise; en fazla İstanbul (2644)’da, en az Elazığ (91)’da davanın açıldığı; Marmara Bölgesindeki mahkumiyet oranı %52,3 iken, aksi yöndeki kararların (beraat, yetkisizlik, görevsizlik, birleştirme, hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve diğer sebeplerle beraber) toplam oranının ise, %47,8 olduğu görülmektedir. 6 Doğu ve Güneydoğu Anadolu Bölgesindeki rakamların, diğer bölgelerden daha düşük olması, farkın son derece yüksek olması sebebiyle buradaki vakaların, adli mercilere yansıtılmamasından kaynaklandığı yönünde düşündürücüdür.
 
Savcılık aşamasındaki rakamlara bakacak olursa, yine Adalet Bakanlığı’nı 2012 yılı verilerine göre, toplam 185.066 savcılık dosyasından, 33.992 adedi çocuğun cinsel istismarı suçuna ilişkin olup 16.897 (%49,7) tanesi için kamu davasının açılması kararı verirken 6.992 adedi (%20.6) kovuşturmaya yer olmadığına dair verile karar olmak üzere diğer kararlarla birlikte toplam 17.095 (%50,3) adettir. Savcılığın karar verme mercii olmayıp sadece kamu adına dava açılabilirlik şartları açısından inceleme yaptığını nazara aldığımız zaman, %50,3 oranındaki dosya için kamu davası açılmadığı, bunların içinden %20,6’sının ise, yargılamaya tâbi tutulmadığı, dolayısıyla konunun tetkiki yoluna dahi gidilmediğini görmekteyiz ki kanaatimizce, bu oran, yargılama dahi yapılmadan dosyanın kapatılması açısından son derece yüksek bir orandır.
 
Aynı çalışmada 2006 ve 2007 yılları arasında bu suçtan dolayı açılan dava sayısında azalma görülürken (Bunun sebebi anılan tabloda, 2005 yılında yürürlüğe giren 5237 sayılı Yeni TCK olduğu ifade edilmiştir.) diğer yıllarda bu sayı artarak devam etmiştir ve 2006-2007 yılları arasında verilen kararların ortalama %59,57’si, mahkumiyet kararı dışında verilen kararlardan oluşmaktadır.7 Verilen bu kararların seyri ise, mahkumiyet kararlarının 2008 yılına kadar artıp akabindeki yıllarda ise, azalmaktadır. Anılan çalışmada yer alan, beraat kararı verilen dosya sayısı; 2009 yılında 1.963, 2010’da 2.414, 2011’de 3.288, 2012’de 3.826’dır. Başka bir ifade ile, çocuğun cinsel istismarı suçundan dolayı beraat eden sanıkların sayısı yıllar içinde gittikçe artmaktadır.
 
Aynı şekilde, 2008-2012 yılları arasında açılan dava dosyalarına ilişkin istatistiki verilerde şu şekildedir: TCK 103. Madde gereği açılan davalar, 2008 yılında 4.061, 2009’da 12.635, 2010’da 16.135, 2011’de 16.828, 2012’de ise, 17.589’dur.8 Başka bir ifade ile, açılan dava sayıları da her yıl artmaktadır.
 
2.Türkiye’deki en fazla dava sayısına sahip, en kalabalık ve en kozmopolit nüfusunun İstanbul’da olması sebebi ile İstanbul’daki çocuk mağduriyetlerine ilişkin bazı veriler ise, çeşitli resmi kurumlar bazında şöyledir:
 
- Başbakanlık İnsan Hakları Kurumu’na, “çocuk hakları” ile ilgili olarak 2011 yılı itibarı ile yapılan başvuru sayısı 13’dür9.
 
-İstanbul Valiliği İnsan Hakları Kurulu’nun istatistik bilgilerinde 2013 yılında ihlal edildiği iddia edilen konular arasında, çocuğun cinsel istismarı bulunmamaktadır. 10
 
-Aynı şekilde, TBMM İnsan Hakları İnceleme Komisyonu tarafından da yapılmış herhangi bir istatistik çalışması bulunmamaktadır11.
 
Bu çerçeveden baktığımız zaman, Adalet Bakanlığı nezdinde tutulan dava saylarına ilişkin bilgiler dışında mağdur sayısı açısından baz alınabilecek herhangi bir istatistiki çalışma, Türkiye’deki sivil toplum örgütlerince ve Devlet kurumlarınca yapılmamaktadır.
 
Adalet Bakanlığı bünyesinde yapılan davalara ilişkin istatistiki bilgiler ise, bu suçun mağdurlarının, özellikle ülkemizde utanılacak bir konu olarak görülmesinden dolayı şikayetçi olunmaması - hatta olsa bile sonradan vazgeçmeleri de nazara alınırsa- (Nitekim, Melek İNAN’ın aşağıda detaylı olarak bahsedeceğimiz Kocaeli Adliyesi’ndeki çalışmasının sonuçlarına göre, şikayetçi olamayan mağdurların oranı %54,6’dır.) adliyeye yansımayan pek çok vak’anın olduğundan hareketle, mağdur sayısının tam olarak tespiti açısından yeteriz kalmaktadır.
Nitekim Adalet Bakanlığı’nca yayınlanan 2011 yılında TCK uyarınca açılan davalardaki ilk beş suçun coğrafi dağılımına ilişkin yer alan tabloda12, ilk beş suç arasında çocukların cinsel istismarı suçunun da içinde yer aldığı TCK’da “Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar” başlığı altında yer alan suçların yer almadığı görülmektedir. Oysaki, IOWA Üniversitesi Çocuk Koruma Program Direktörü Prof. Dr. Resmiye Oral, Türkiye'de çocuk istismarı konusunda çok az sayıda çalışma ve istatistiksel veri olduğunu ve bu az sayıdaki araştırmalara göre, 18 yaşına gelmeden cinsel istismar yaşayan çocukların oranının, yüzde 20'den yüzde 35'lere çıktığını belirtmektedir.13 
3. Melek İnan’ın Kocaeli Üniversitesi Sağlık Bilimleri Enstitüsü nezdinde yazmış olduğu “2005-2009 yıllarında Kocaeli Adliyesi’nde Görülen Cinsel İstismar Konulu Davalarda Sanık ve Mağdur Çocuklarının Sosyo Demografik Özellikleri ve Suçun Niteliği” yüksek lisans tezinde 2005-2009 yıllarında Kocaeli Adliyesi’nde TCK 103. Maddeye göre açılan ve karara karara çıkan 493 dosya incelenmiş olup araştırmanın sonuçları, çocuklara cinsel istismar suçuna ilişkin mağdur profilleri ve verilen kararlar açısından ışık tutmaktadır.
 
Çalışmada yer alan genel nitelikteki tespitler şu şekildedir:
-Cinsel istismar suçuna uğrayan mağdur çocukların yaşa göre yapılan genel tespite göre; %30’u, 2-5, %40’ı, 6-10 yaş, %30’u 11-17 yaş grubu arasındadır. Başka bir ifade ile, %70’i, 10 yaş ve altıdır.
-İstatistiki bilgilerin yetersiz olmasından dolayı, istismarın büyük çoğunluğunun gizli kaldığı, ensest vakaların sadece %10’unun bildirildiğinin düşünüldüğü belirtmiştir.
-2000-2008 yılları arasında, Gaziantep Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalına yansıyan cinsel istismar vakalarının %50,2’sinin çocuk olduğu saptanmıştır.
-Hatay Ağır Ceza Mahkemesi’nde 2006-2007 yılları arasında karara bağlanan çocuğa cinsel istismar suçuna ilişkin davalarından yargılanan 62 sanığın, %29’unun ceza aldığı görülmüştür. Başka bir ifade ile, yarısından fazlası beraat etmiş veya erteleme gibi nedenlerle diğer kararlar neticesinde ceza almamıştır.
 
2005-2009 yılları arasında Kocaeli Adliyesi’ndeki açılmış olan toplam 31.176 dosyanın %.20’sine tekabül eden 686 tanesi cinsel istismar dosyasıdır ve çalışmaya konu edinen 493 dosyaya ilişkin bazı veriler ise, şu şekildedir:
 
-%81’i kız çocuktur.
-%24’ü 12 yaş altında, %32,2’si 12-15 yaş arasındadır. Başka bir ifade ile, TCK 103. Madde kapsamındaki 15 yaş alındaki çocukların oranı, %56,3’tür.
-%11,7’sinin görgü tanığı bulunmaktadır. Başka bir deyişle, %88,3’ünde herhangi bir tanık bulunmamaktadır.
-Dosyadaki Adli Tıp Kurumu raporlarına göre, %39,9’unda olaya ilişkin fiziksel bir bulgu bulunmamaktadır. Dolayısıyla, %60,1’inde fiziksel olarak herhangi bir bulguya rastlanmamıştır.
-%85.8’inde mağdur ile sanık birbirini tanımaktadır.
-%69,3 sanık, suçu kabul etmemektedir.
-%54,6’sının şikayetçi olmamıştır. Mağdurun kendi şikayeti ile adliyeye yansıyan vak’a oranı %4, ailenin şikayeti ile yansıyan ise, %31,6’dır.
-%86,2’sinde çocuk mağdurlar, tanıkları bir kişi tarafından cinsel istismara uğramıştır.
 
Tüm bu veriler ve araştırmalar, mağdurlarının yarısından fazlasının 15 yaşın altında olduğunu, büyük bir çoğunluğunda tanık bulunmadığını, mağdurda fiziksel bir bulguya rastlanmadığını, her yıl bu suçtan dolayı açılan dava sayısının arttığını; ancak, aynı oranda beraat kararlarının da fazlalaştığını, cinsel istismar vak’alarına ilişkin resmi makamlar nezdinde, Adalet Bakanlığı dışında tutulmuş sağlıklı bir veri tabanının olmadığını, STK’ların da aynı şekilde bu konuda vak’aları yansıtacak çalışmalarının olmadığını, dolayısıyla, TCK 103. Madde kapsamındaki 15 yaşın altındaki mağdur çocukların toplum içinde “sessiz birer çığlık”, bu suçu işleyen ve beraat kararları ile toplum içinde serbestçe dolaşan faillerin ise, “diğer çocuklar için sessiz birer potansiyel suç makinesi” olduğunu ortaya koymaktadır.
 
BİR DAVA ÖRNEĞİ ÜZERİNDEN TCK 103. MADDE UYGULAMASI:
 
Haliç’te bir mahalle. Tarih, 18.05.2005. 7 yaşındaki S.G, sokakta oyun oynarken komşuları Y.Y.(1968 doğumlu) tarafından soda alması için bakkala gönderiliyor. Daha sonra Y.Y’ye aldığı sodayı getiren S.G.,Y.Y.’nin dondurma vereceğini söylemesi üzerine eve giriyor. Akabinde kapıyı kilitleyen Y.Y., 7 yaşındaki çocuğa cinsel istismarda bulunuyor. S.G’nin bağırması ile korkan Y.Y., kapıyı açıyor ve küçük kız evden koşarak kendi evine gidiyor.
 
S.G’nin, 15.05.2005 tarihli karakolda verdiği ifadenin özeti bu şekildedir. Akabinde, olay hakkında savcılık soruşturma başlatır, Beyoğlu Asliye Ceza Mahkemesinde 31.05.2005 tarihinde 765 sayılı (mülga) Türk Ceza Kanunu (TCK) m.415/f.2 çocuğun cinsel istismarı suçundan kamu davası açılır. 21.11.2005 tarihli ilk duruşmada S.G.’nin babası şikayetçi olmaz. S.G.’nin ifadesi alınır. Akabinde hürriyeti yoksun bırakma suçundan soruşma genişletilir ve savcının ek iddianame vermesi ile dosya Ağır Ceza Mahkemesinin görev alanına girdiğinden, 06.04.2010 tarihli karar ile dosya, Ağır Ceza Mahkemesine gönderilir.
 
Yargılama sırasında Y.Y., suçlamaları kabul etmez, eşi, yengesi ve kız kardeşini tanık olarak dinlettir. Beyoğlu … Ağır CezaMahkemesi, 22.02.2011 tarihinde beraat kararı verir. Savcılık mütalaalasında ve mahkeme kararındaki gerekçede yer alan sebepler şunlardır:
 
-Olayın görgü tanığının olmaması,
-Sanığın tanık olarak dinlettiği eşi, kız kardeşi ve yengesinin beyanları,
-mağdurenin 7 yaşında olmuş olması,
-Adli Tıp Raporu’na göre mağdurenin kızlık zarının bozulmaması,
-mağdurenin sorulara baş hareketleri ile cevap alınması, yaşın küçük olması sebebi ile sağlıklı beyan niteliğinde olmaması,
-bu nedenle yaşı itibarı ile beyanlarına itibar edilemeyeceği ve yan deliller ile de mağdurenin söylediklerinin doğrulanamadığı, mahkumiyet için kesin, yeterli ve inandırıcı delil olamayacağı,
-BU NEDENLERLE ortada “ŞÜPHE”nin olduğu,
-şüphe halinde sanık lehine hareket edilmesinin ceza hukukun genel prensibinden olduğu,
 
Mağdurenin vekili tarafından 01.03.2011 tarihinde yapılan temyiz neticesinde anılan karar, 18.04.2013 tarihinde bozulmuştur. Ancak, bozma sebepleri içinde, çocuğa cinsel istismar suçu açısından, dosyadaki delilerin suçun sabit olması için yeterli olduğu belirtilmekle birlikte, suçun zamanaşımına uğradığı belirtmiş olup sadece hürriyeti tahdit suçundan dolayı kararın bozulması, cinsel istismardan dolayı ise, dosyanın düşürülmesi belirtilmiştir.
 
Yargıtay’ın bozma kararından sonra, Yerel Mahkeme’de yapılan yargılama neticesinde, 26.12.2013 tarihinde çıkan kararda sanık, hürriyeti tahditten dolayı ceza almış; çocuklara cinsel istismar suçundan dolayı zamanaşımın uğraması sebebi ile herhangi bir ceza verilmemiştir. Başka bir ifade ile, ilk yargılamada iddiaların “ek delil” ile desteklenmediği, çocuğun beyanına itibar edilmeyeceği, tanık olmadığı, kızlık zarı bozulmadığı için ortada “ŞÜPHE” olduğu ve “ŞÜPHEDEN SANIK YARARLANIR.” ilkesine dayanılarak sanık beraat etmiş; Yargıtay’ın, “Şüpheden sanık yararlanır.” ilkesini işletmeyerek verdiği bozma kararında, suçun sabit olduğu belirtmesine rağmen, bu sefer de sanık, zamanaşımı nedeni ile çocuğun cinsel istismarı suçu açısından beraat etmiştir.
 
Kanaatimizce, sanığın suçu sabit olduğu halde zamanaşımı nedeni ile ceza almaması ve evrensel ilkelerin etkin bir şekilde yorumlanmaması, tartışılmaması ile diğer bir evrensel ilke olan -ileride detaylı olarak değineceğimiz- “Çocuğun Üstün Yararı” ilkesinin göz önüne alınmaması, hukuksal etik ile bağdaşmamakla beraber AİHS 6. Maddesindeki “…bir mahkeme tarafından davanın makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun olarak görülmesi…” şeklindeki adil yargılanma hakkını da dolaylı olarak ihlal etmektedir.
 
S.G. ise, bugün 15 yaşında olup ne kendisi ne de velisi olan babası veya annesi davayı takip etmektedir. S.G’nn babası, olaydan sonra sanık Y.Y.’nin, taşınma sözü vermesi -Nitekim, olaydan bir hafta sonra taşınmış- nedeni ile şikayetlerinden vaz geçtiklerini, daha sonra olayın mahallede yayılmaması için kendilerinin de mahalleden taşındıklarını, S.G.’nin, polis zoruyla yaptırılan kızlık kontrolünden sonra daha da içine kapandığını ve hâlen de bu şekilde olduğunu ve daha fazla zarar görmemek adına, çocuklarının psikolojisi için davayı takip etmek istemediklerini söylemektedir.
 
ÇOCUĞUN CİNSEL İSTİRMARI DAVALARININ MEDYADAKİ YANSIMALARI:
 
Bu tip dava ve kararların benzerleri sık sık olmasa da bazen medyaya da yansımaktadır. Bazı gazete haberleri şu şekildedir:
Vatan Gazetesi’nin 29.10.2013 tarihli “İlginç karar” başlıklı haberinin14 girişi şu şekildedir: “Yargıtay bir işyeri müdürünün birden çok cinsel saldırı iddiasıyla yargılandığı davada ‘şüpheden sanık yararlanır’ ilkesi gereğince beraat kararı verilmesi gerektiğine hükmetti.”
 
İzlem Yargı Yerel Kararlar adlı derginin 11. Sayısı 15. sayfasındaki haberde15 ise, “Kızın
beden ve ruh sağlığının istismar nedeniyle mi yoksa ulusal basından çıkan haberlerden dolayı
mı bozulduğu konusunda şüphe vardır. Şüpheden sanık yararlanır” ifadelerini kullandı.”
 
Ayrıca, Hürriyet Gazetesi 11.08.2013 tarihli Ayşe Arman’ın, Klinik Adli Tıp Uzmanı Şevki Sözen ile yapmış olduğu röportajda16 SÖZEN, çocukların sadece bilgi dağarcıklarındaki bilgiler ile yalan söyleyebileceklerini, cinsellikle ilgili bilmesi gerekenden fazla bir bilgi ile gelirse çocuğa inandıklarını, çocuğun söylediklerinin gerçek olup olmadığına dair kullandıkları yöntemlerin bütün gelişmiş ülkeler tarafından kullanılan ve güvenirliği %100 yöntemler olduğunu, çocuğun iftira atması durumun ise, yaşı ile paralel olduğu ve örneğin dört yaşındaki bir çocuğun bunu yapamayacağını, duruma göre 13-14 yaşındaki bir çocuğun yapma ihtimali olduğunu, çocuğun yaşadığı travmanın izlerini ömür boyu taşıma riskinin olduğunu, hukuksal platformda sıkıntı yaşadıklarını ve bilirkişilik yaptıkları dosyalarda, bazı duyarlı hakimlerin dışındaki hakimlerle, “Elle tutulur bulgu var mı?” “Yok, ruhsal bulgu var.” “Peki, cinsel istismarı kanıtlayabilir misin?” şeklinde diyaloglar yaşayıp bu şekilde yaklaşımları olduğunu, dolayısıyla, hakimlerin “elle tutulur bulgu değildir.” diyerek verdikleri raporları delil olarak kabul etmediklerini, hakimlerin kendilerine sordukları asıl soruların, “Kanaması var mıydı?, Anal penetrasyon var mı? , Anüsünde yırtık var mı?, İçinde sperm buldunuz mu?” şeklinde olduğunu belirtmiştir. SÖZEN ayrıca, “Bizim toplumumuzda “Babalar bunu yapmaz!” diye yanlış bir yargı var. Yargıda çalışan bireyler de toplumun bireyleri olarak, bu öğretilerden nasiplerini almışlardır ama yanılıyorlar, ne yazık ki bunu yapan babalar da var. Bu da bir gerçek.” diyerek, toplumda ve dolayısıyla toplumun bir parçası olan hakimlerin olaya bakış açılarını da irdelemiştir.
 
Haber7com2un 27.09.2009 tarihli, “Cinsel istismar davasında örnek karar” başlığı ile verilmiş olan haberde17 ve spotu, “Yargıtay, yanında çalışan avukata sarkıntılık eden avukatın sekiz aylık hapis cezasını onaylarken, yeni kriter getirdi: Tanık şart değil” şeklinde olan Radikal’in 10.08.2004 tarihli “Şahitsiz taciz de cezasız kaldı.” başlıklı haberde18 ise, “Şüpheden Sanık Yararlanır.” İlkesinin uygulanmadığını görmekteyiz.
 
Kanaatimizce, meydanın da bu konulara daha hassas davranarak, kadına şiddette olduğu gibi bir kamuoyu oluşturmasında fayda bulunmaktadır. Nitekim, kadına şiddet konusunda meydanın kamuoyu oluşturmasının akabinde 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun yürürlüğe girdi ve artık kadının (aynı hak Kanun’da kocaya da verilmiştir.) şiddete uğradığını beyan etmesi yeterli görülerek, herhangi bir inceleme veya delil şartı aranmaksızın altı aylık dönemler halinde koruma kararı verilebilmektedir. Aynı şekilde, medyaya yansıyan davalar, zamanaşımına uğramadan, seri bir şekilde karara bağlanıyor ve hatta bazen oluşan kamuoyunun eğiliminde kararlar verilebilmektedir. Dolayısıyla, çocukların cinsel istismarı vak’alarının ve bu davalara ilişkin yargılamadaki sorunların, medya tarafından üstünde durulmasının akabinde, yürütme organının aynı hassasiyeti göstererek mevzuatta ilgili değişikliğe gidebilir ve uygulamada da bazı algıların değişmesi söz konusu olabilir.
 
 
ŞÜPHEDEN SANIK YARARLANIR İLKESİ:
 
Evrensel bir hukuk ilkesi olan “Şüpheden Sanık Yararlanır” (in dubio pro reo) ilkesi, ceza yargılamasında mahkumiyetin, büyük veya küçük bir olasılığa değil, her türlü kuşkudan uzak bir kesinliğe dayandırılarak verilmesidir. En ufak bir şüphede dahi, sanık lehine yorumlanıp, şahıs hakkında ceza verilmemesidir.
 
Yargıtay Ceza Genel Kurul’unun (YCGK) E.2008/6-256, K.2009/79 sayılı 31.03.2009 tarihli kararında, “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi şu şekilde tanımlanmıştır: “Ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan <in dubio pro reo> yani <kuşkudan sanık yararlanır> kuralı uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Gerçekleşme şekli kuşkulu ve tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkumiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkumiyeti, yargılama sürecinde toplanan kanıtların bir kısmına dayanılarak ve diğer bir kısmı gözardı edilerek ulaşılan ihtimali kanıya değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa bir olasılığa dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan, varsayıma dayalı olarak hüküm vermek anlamına gelir. O halde ceza yargılamasında mahkumiyet, büyük veya küçük bir olasılığa değil, her türlü kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmalıdır. Adli hataların önüne geçilmesinin tek yolu budur.”
 
YCGK 28.05.2013 tarihli E.2012/14-1396, K.2013/268 sayılı kararında da, “…Ceza mahkûmiyeti; herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkan vermemeli, … Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir…”
 
Başka bir ifade ile, maddi durum veya unsurun şüpheli olduğu ve bütün araştırma faaliyetlerine rağmen gerçeğin bir kanıtla ispatı mümkün olmadığı hallerde, şüphe, sanığın lehine yorumlanır.19 Bunun anlamı, yorumun mümkün olduğunca kısıtlayıcı değil, özgürlükler lehine yapılmasıdır.20 HAKERİ, doğası gereği açık olmayan ve belirlilik ilkesi bakımından sorunlu olabilecek suçlarda, bu ilkenin çok daha önemli olduğunu ve yorum noktasında hakime büyük görev düştüğünü belirtmiştir.
 
Ceza hukukunda aslolan “maddi gerçeği” bulmaktır. Bu ilke, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun (CMK) gerekçesinde de bulunmakta olup “masumiyet karinesi”21 ile yakından ilintilidir. Zirâ, fiilin, sanık tarafından işlendiğinin, %100 kesin olmadığı durumlarda mahkumiyet kararının verilemeyecek olması demek olan “şüpheden sanık yararlanır.” ilkesinin kabul edilme sebebi, masumiyet karinesidir. Yani, masumiyet karinesinin temelinde yatan düşünce olan, 1.000 suçlunun cezasız kalmasının, bir masumun mahkum olmasına tercih edilmesidir.
 
Şüpheden Sanık Yararlanır” ilkesini, çocuğun cinsel istismarı suçuna ilişkin davada uygulamayıp sanığaüç kez 2 yıl 6 ay hapis cezası veren Yerel Mahkeme’nin kararı, Yargıtay tarafından bozulmuş ve Yerel mahkemenin direnme kararı neticesinde verilen YCGK E., 2010/5-109, K.2010/177 sayılı 28.09.2010 tarihli kararında22 ise, suçtan sanık yararlanır ilkesi gereği kararın bozulmasına karar veriyor. Kararda şu ifadelere yer veriliyor:
 
Ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan in dubio pro reo yani kuşkudan sanık yararlanır kuralı uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Gerçekleşme şekli kuşkulu ve tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkumiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkumiyeti, yargılama sürecinde toplanan kanıtların bir kısmına dayanılarak ve diğer bir kısmı gözardı edilerek ulaşılan olası kanıya değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa bir olasılığa dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan, varsayıma dayalı olarak hüküm vermek anlamına gelir. O halde ceza yargılamasında mahkumiyet, büyük veya küçük bir olasılığa değil, her türlü kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmalıdır. Adli hataların önüne geçilebilmesinin başka bir yolu da bulunmamaktadır.”
 
“Şüpheden Sanık Yaralanır” ilkesi ve temelinde bulunan masumiyet karinesine ilişkin ulusal ve uluslararası düzenlemeler de şu şekildedir:
 
Anayasamızın m.38/f.4, “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.” şeklindedir.
 
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) m.6/f.2, “Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar masum sayılır.” ,
 
Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi m. 14/f.2, “Bir suçla itham edilen herkes, yasalara göre suçlu olduğu kesinleşene dek masum kabul edilmek hakkına sahiptir.” şeklindedir. Başka bir ifade ile, anılan ilke, evrensel bir doğal hukuk ilkesidir. Ayrıca, hukuk devleti olmanın da unsurlarındandır.
 
Bu çerçeveden bakınca, ceza davalarında, sanığa isnat edilen fiilin, sanık tarafından işlendiğinin %100 ispatlanması gerekmektedir. Hatta ispat yükü de, iç hukukumuza göre, savcıdadır. Başka bir ifade ile, suçun işlendiğini sanık değil, savcı ispat etmelidir. Sanığın, suçu işlemediğini ispat etme yükümlülüğü bulunmamaktadır. Mevzuatımıza göre, ABD’nin tam tersine, savcı, sanığın sadece aleyhine değil, lehine delilleri de toplamakla yükümlüdür. Dolayısıyla, ceza davalarında hakim karar verirken, savcı tarafından –ayrıca, müdahil tarafından da olabilir- sanığın, üzerine atılı suçu işlediğini kuşku bırakmayacak derecede, %100 ispatlaması gerekmektedir ki hakim bu şekilde sanığın suçu işlediğine dair vicdanen kanaat getirsin. Aksi halde, masumiyet ilkesi zedelenmiş ve masum bir insanın, hürriyetinin kısıtlanması söz konusu olmuş olacaktır. Bu nedenle -YCGK 10.12.1990 tarih ve E.1990/6-257, K.1990/335 sayılı kararında da belirtildiği üzere- sadece sanığın ikrarı bile hakim tarafından nazara alınmazve yine bu sebepledir ki ortada şüphe varsa, bu şüpheden sanık faydalanır, lehine yorum yapılır ve beraatine karar verilir.
 
ÇOCUĞUN ÜSTÜN YARARI İLKESİ:
 
18. yy.’da fakir çocukların hakları ile ilgilenilmeye başlanmış ve 19. yy.’da işçi çocuklar ile beraber “çocuk hakları”, insan haklarının yanı sıra, ilk kez gündeme gelmiştir.23 Nitekim çocuk hakları, yetişkin hakları ile çelişki halinde olmayıp bilakis, insan hakları hukukunun bir parçasıdır. Çocukların diğer insanlara karşı özel haklarla donatılması değil, gelişme gereksinimleri nedeniyle, ÖZEL İNSAN HAKLARIYLA donatılmaları anlamına gelmektedir.24
 
Çocuk Hakları ile ilgili ilk uluslararası platformdaki düzenleme, 1924 yılında Cenevre Çocuk Hakları Bildirgesi ile olmuş; akabinde, 1959 yılında BM Çocuk Hakları Bildirgesi yayımlanmıştır. Bu Bildirgede, “Çocuk her türlü ahvalde, ilk himaye ve yardım gören olmalıdır.” Maddesine yer vermiştir. BM Çocuk Hakları Sözleşmesi (BMÇHS) ise, 1989 yılında Genel Kurul’un 44/25 sayılı kararı ile kabul edilmiş ve 02.09.1990 yılında yürürlüğe girmiştir. Türkiye, anılan Sözleşmeyi, 17, 29 ve 30. Maddelerine çekince koymak suretiyle, 09.12.1994 tarihinde onaylamış ve 27.01.1995 tarih - RG:22189 ile yürürlüğe girmiştir. BMÇHS, çocuk haklarına ilişkin dört temel ilkeyi belirlemiş olup bu ilkelerden birisi de
Çocuğun Üstün Yararı (çocuk yararının önceliği)” ilkesidir.
 
Bu ilke, 1990 yılında, New York’ta toplanan “Dünya Çocuk Zirvesi” bütün ülkelere, çocuklara birinci öncelik ilkesini klavuz edinmeleri çağrısında bulunmuştur. Bu ilkenin en genel anlamdaki tanımı, çocuğun yararlarının her zaman ve her koşulda öncelikle korunmasıdır ve çocuk hukukunda karşılaşılan tüm sorunlarda, görevli ve yetkililere yol gösteren, çocuk yararına çözümün tercih edilmesini emreden, zayıfı, güçlüye karşı koruyan en üst ilkedir.25 Bu ilkenin ne anlama geldiği, BMÇHS’inde açıkça tanımlanmamış ve gerek doktrin gerekse Yargıtay kararlarında da bu konu tartışılmamıştır. İlkeyi düzenleyen BMÇHS 3. Madde/1. Fıkranın İngilizce ve Türkçe versiyonları aşağıdaki gibidir:
 
“‘In all actions concerning children, whether undertaken by public or private social welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies, the best interests of the child shall be a primary consideration.”
 
Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir.”
 
Anılan ilkeni Sözleşmede tanımlanmamasının, bilerek yapıldığını ifade eden Avrupa Konseyi İnsan Hakları Yüksek Komiseri Thomas Hammargberg, 30.05.2008 tarihinde Varşova’da yapmış olduğu “The Principle of The Best Interests of The Child – What It Means and What It Demands from Adults” başlıklı konuşmasının Tebliğ metninde, bunun sebeplerini ile ilkeye ilişkin bazı açıklamaları şu şekildedir: “3. maddenin muğlak ve belirsiz olduğu yönde eleştiriler yapılmaktadır. Bunun neticesinde de bu ilkenin tanımı, ülkelerin içinde bulundukları zaman dilimindeki gelişmişlik seviyelerine ve kültürlerine göre farklı şekillerde yorumlanmaktadır. Örneğin, çocukların işçi olarak çalıştırılmaları ile çocukların cinsiyetine göre eğitim alınması konusundaki haklar, ülkeler arasında farklıdır. Bu sebeple, BMÇHS’inde bu prensip için “kesin bir tanımlama” yapılması tercih edilmemiştir. Bu madde, bir “şemsiye maddedir.”, normatif çerçeveyi çizer ve bu madde, BMÇHS’inde düzenlenen diğer çocuk haklarına ilişkin maddelerle birlikte ele alınarak yorumlanmalı ve dolayısıyla, Sözleşmede belirtilen tüm haklara uygulanmalıdır. Böylece, uygulamada, her bir hak bazında ayrı ayrı karşılaşılacak olan kültürel farklılıklar aşılmış olacak ve çocuğun üstün yararı ile çatışan bir menfaat olduğunda, çocuğunkisine üstünlük tanınacaktır. Ayrıca, 3. Maddenin bir “şemsiye madde olması”, “görecelilik” olarak anlaşılmamalıdır. Sözleşme, sadece, kültürel farklılıkları, bakış açılarını ve çocuk haklarına ilişkin izlediği stratejileri göz önüne alarak, uygulamada sorun yaşanmaması, etkili bir icra edilebilirliğin olması için bu şekilde planlanmıştır. Neticede, Sözleşme evrenseldir.
 
Y. BALO, Sözleşme’nin, 2, 6 ve 12. Maddelerinde düzenlenmiş olan genel ilkeler gibi, 3. Maddenin için de kesin bir standart belirlemediği ve tüm durumlara uygulanması gerektiğini belirtir ve bu ilkenin yorumlanmasının, Sözleşme’de yer alan diğer maddelerle güvence altına alınan haklardan ödün verilmesine veya bu maddelerin geçersizleşmesine sebep olmayacağını da ilave etmiştir. 26
 
E. AKYÜZ, “Çocuğun Üstün Yararı” ilkesinin BMÇHS’inde tanımlanmamasının nedeninin, çocuğun yararının, çok çeşitli durumlarda söz konusu olabileceğine dayandırmıştır. Bu sebeple de bütün uygulama durumlarını kapsayacak tek bir tanımın yapılmasının mümkün olmayacağını; yorumun ve bu ilkenin içeriğinin, sosyal bilimlerin gelişen ve değişen verilerine uygun biçimde yapılması gerektiğini belirtmiştir. Başka bir ifade ile, “Çocuğun Üstün Yararı” ilkesi, esnek ve hakimin takdirine açık bir şekilde somut olayın özelliklerine göre uyarlanması gereken, hakkaniyet kavramıdır. Bu kavram ile, uzun vadeli, geniş kapsamlı, gelecekteki ve toplumsal çevre içindeki çocuk yararı kastedilmiştir.27 AKYÜZ, “Çocuğun Üstün Yararı” ilkesinin, sadece medeni hukuk değil, kamu hukukunda da uygulanması gerektiğini belirtmiştir.
 
Çocuk haklarına “saygı”nın, Sözleşmenin en temel bakış açısı olduğunu ve şemsiye niteliğinde olmasından dolayı 3. Maddenin sadece yasama, yürütme değil, özel şirketler, STK’ları da bu ilkeye uymak zorunda olduğunu belirten HAMMARBERG, 3. maddenin uygulanmasında, ilkenin tanımın dışında ikinci önemli konunun da başkalarının menfaatleri ile dengelenmesi olduğunu ve çocuğun üstün yararı ilkesinin çatışabileceği üç menfaat grubu olduğunu belirtmiştir. Bunlar, diğer çocukların menfaatleri, aile/vasi/bakıcı gibi çocuğa bakmakla yükümlü olan veya bakan kişilerinki ve daha geniş olarak sosyal menfaatlerdir. Tebliğ’de, her bir çatışmada çözümün nasıl olması gerektiğine değinen HAMMARBERG, Sözleşme’nin, menfaat çatışmaları hakkında açık bir çözüm üretmediğini; ancak, kriterlerin, “yarar” ve “zarar” olduğunu, menfaati çatışan taraflar arasında, bu kriterlere göre bir değerlendirme yapıp hangisine yapılan tecavüz, ihlal daha az ise, o noktada uzlaşmanın sağlanması gerektiğini ifade etmiştir.
 
E. AKYÜZ, çocuğun yararına neyin uygun neyin zararlı olduğunun, sadece bilimsel ve objektif esaslara göre değerlendirileceğini ileri sürmüştür.28 Bu ilkenin önemi ve uygulama alanı, somut olayda çocuğun muhakeme ve anlama yeteneğine bağlı olup çocuğun muhakeme yeteneğin geliştikçe, yüksek yarar ilkesinin de önemi azalacaktır. Ayrıca, bu ilke, sadece çocuğun kendisiyle ilgili karar verme yeteneğindeki eksikliği tamamlamaz; aynı zamanda, çocuğun, yetişkinlere göre güçsüz ve zayıf durumda olmasının sonuçlarını dengeleme işlevi de bulunmaktadır. Zirâ, küçük çocuklar, üçüncü kişilerin onları istismar etmelerini önleme gücüne sahip değillerdir. 29 Bu ilkenin, insan hakları alanına giren diğer haklar ile çatışması hali için BALO’nun yorumu da, çocuğun yararının ciddi anlamda göz önüne alınması, çocuğun yararının en başta araştırılıp gözetildiğinin ortaya koyulması gerektiği yönündedir.30
 
HAMMARBERG de aynı paralellikte, karar mekanizmalarının, bu ilkeyi sistematik olarak değerlendirmek zorunda olduğunu belirtmekle kalmayıp, akabinde bir adım ileriye giderek, bu değerlendirmenin, sadece çocuğun etkilenmesi açısından yapılması ile sınırlı kalmayıp ispat yükünün de çocuğun menfaatinin çatıştığı tarafa ait olduğunu ifade etmiştir.
 
Güney Afrika ülkelerinden Namibia’daki “çocuk hakları ve çocuğun üstün yararı ilkesi”ni inceyen Yvonne DAUSAB, “Childeren’s Rights in Namibia/ The Best Interest of The Child” adlı makalesinde, çocukları etkileyen her türlü kararda, mahkemelerin, her somut olayda ayrı bir değerlendirme yapmasını ve bunu yaparken de çocuğun üstün yararını gözetmesi gerektiğini, hakimlerin, yargılama yaparken her zaman esneklik için yeterli bir alan bırakmasını belirtmiştir. Aynı makalede, Namibia’nın anayasaı’nın 15. Maddesinde, çocuğun üstün yararı ilkesini, çocuğu ilgilendiren her türlü konuda göz önüne alınması gereken bir ilke olduğu belirtilmiştir. 1990 yılında bağımsızlığı kazanan, 2 milyon 113 bin kişinin yaşadığı ve kişi başına milli gelirinin $ 8.577 olduğu bir ülkede31 Anayasası’nda ve ayrıca Childeren’s Status Acts, Child Care and Protection Act gibi kanunlarında da bu ilkeye referanslar verilmektedir. DAUSAB, uygulamada bazı yetersizlikler olduğunu belirtse de ülkemizin ekonomik ve sosyal açıdan gelişmişlik düzeyi ile kıyaslayınca, Anayasamızda bu ilkenin sadece medeni/aile hukukuna ilişkin haklarla sınırlı olarak yer alması sebebiyle ilginç bir çelişki gibi durmaktadır.
 
“Çocuğun Ütün Yararı” ilkesi, Türkiye’nin taraf olduğu, Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi32 m.1/f.2, Avrupa Konseyi Çocuklar Cinsel Sömürü ve İstismarına Karşı korunması Sözleşmesi33 m.30/f.1 ve BM Çocuk Haklarına Dair Sözleşmenin Uygulanmasına Dair Avrupa Sözleşmesi m.1/f.2’de de yer almaktadır.
 
Anayasa 90. Madde /son fıkra uyarınca, Türkiye’nin taraf olduğu ve usulüne uygun olarak onaylanıp Resmi Gazetede yayımlanan temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası Sözleşmeler, kanun ile eşdeğerde olmakla beraber, kanunlar ile çelişmesi halinde, kanunlara göre öncelikli olarak uygulanmak zorundadır.
 

 
Çocuğun Üstün Yararı” ilkesinin iç hukukumuzda yer aldığı düzenlemeler ise şunlardır:
Anayasa’ya 12.09.2010 tarihli değişiklik ile eklenen, “Ailenin Korunması ve Çocuk Hakları” başlıklı m.41/f. 3 ve 4 şu şekildedir:

 
(Ek fıkra: 12/9/2010-5982/4 md.) Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.
(Ek fıkra: 12/9/2010-5982/4 md.) Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.”
 
15.07.2005 tarih ve 25876 sayılı resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiş olan 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu m.4/ (b)’de, çocuğun yarar ve esenliğinin gözetilmesi gerektiği belirtilmektedir. Madde gerekçesinde, insan haklarına dayalı, adil ve etkili bir usul izlenmesinden bahsetmektedir. Dolayısıyla, madde metninde, çocuğun “üstün yararı” şeklinde açıkça bir ifade bulunmasa da, madde metnindeki “insan haklarına dayalı, adil ve etkin” usul olması gerektiğinden hareketle ve Türkiye’nin taraf olduğu anılan uluslararası sözleşmelere istinaden, bu ifadenin, çocuğun “üstün” yararı şeklinde algılamak gerekmektedir.
 
DEĞERLENDİRME, SONUÇ ve ÖNERİLER:
 
Türkiye’de, 15 yaşın altındaki çocukların cinsel istismarına ilişkin yeterli düzeyde bir veri tabanı bulunmakla beraber adli vak’a olarak yansıyanlarının sayısının, suçun içeriği ve mağdurun yaşı sebebiyle gerçek rakamın çok daha altında olduğu ihtimali kuvvetle muhtemeldir. Zirâ, yukarıda belirttiğimiz melek İNAN’ın araştırmasındaki sonuçlara göre, mağdurların %54,6’sı şikayetçi olmamakta, mağdurun kendi şikayeti ile adliyeye yansıyan vak’a oranı %4, ailenin şikayeti ile yansıyanların oranı ise, %31,6’dır. Açılan davalardaki beraat kararlarının da özellikle 2008 yılından itibaren fazlalaşmış olması da şikayetçi olunmasına ilişkin cesareti kıracak temel etmenlerdendir. Bu noktada, verilen kararların gerekçelerinin hukuki boyutu son derece önem arz etmektedir. Zirâ, kararların gerekçelerindeki temel dayanak, tanık ve benzeri delillerle mağdur beyanını destekleyecek ek delillerin olmaması, mağdurda fiziki zararın, kızlığın bozulmamış olması vb. sebeplerle “Şüpheden Sanık Yararlanır” ilkesine istinaden beraat kararları verilmekte, YCGK kararları görülmektedir. Diğer yandan Türkiye, “Çocuğun Üstün Yararı” ilkesini kabul eden başta BMÇHS olmak üzere kabul ettiği ve yürürlükte olan uluslararası sözleşmeler bulunmaktadır. Kamu hukuku alanında da uygulanması gereken bu ilkenin, TCK 103. Maddedeki suçlarda uygulanmama sebebi net değildir.
 
Kanaatimizce, TCK 103. Maddedeki suç, diğer suçlardan farklı özellikler arz eden bir suçtur. Zirâ, suçun oluş şekli itibarı ile tanığın veya başkaca bir somut delilin olma ihtimali son derece düşüktür. Melek İNAN’ın çalışmasında belirtildiği üzere, suça ilişkin fiziksel bulgular, incelemeye konu dosyaların %60,1’inde bulunmamıştır. TCK 103. Maddenin maddi unsuru da, mağdurda sadece fiziksel bir zararın oluşması halinde değil, ellemeyi, sözlü ifadeleri de kapsayacak şekilde “her türlü cinsel davranışı” yeterli görmüştür. Yine İNAN’ın çalışmasına göre, tanık olan vak’alar sadece %11,69’dur. Küçük çocukların yalan söyleyebilme ihtimali ise, yukarıda belirttiğimiz Adli Tıp Uzmanı SÖZEN’in vermiş olduğu bilgiler çerçevesinde son derece imkansızdır. Peki o zaman neden Yerel Mahkeme kararlarında bu suçtan verilen beraat kararlarında gerekçe olarak “Şüpheden Sanık Yararlanır” ilkesine dayanılmakta ve Anayasa 90. Madde gereği uygulamak zorunda olunan Türkiye’nin taraf olduğu sözleşmelerdeki “Çocuğun Üstün Yararı” ilkesi uygulanmamaktadır?
 
“Çocuğun Üstün Yararı” ilkesinin, TCK 103. Maddedeki uygulama alanını ve “Şüpheden Sanık Yararlanır.” ilkesi karşısındaki konumunu, öncelikle konuyu, hukuksal etik boyutundan değerlendirerek başlamak isteriz. Şöyle ki, hukukun temel amacı, adalettir. Adalet ise, akıl ve vicdanın kullanılmasıyla etik değerlerin icrası ile tecelli eder. Etik değerler, evrenseldir, genel geçerdir, toplumdan topluma ya da zamandan zamana değişmez. Her iki ilke de evrenseldir; ancak, iki evrensel ilke çatıştığında, mağdur çocuktaki fayda ve zarar ile sanıktaki fayda ve zararım karşılaştırılması neticesinde karar verilmesi gerektiğini söyleyen HAMMARGBERG’in yaklaşımını baz aldığımızda, “Şüpheden Sanık Yararlanır” ilkesine öncelik verdiğimiz takdirde, pedofili hastası olma ihtimali de olan bu sanıklar için, bir masum insan ceza almasın diye 1.000 masum çocuğun mağdur olması, akla ve vicdana, dolayısıyla adalete, sonuçta da hukuksal etiğe ters düşecektir. Hukuk mesleğinin uygulanması sırasında etik kuralar ile hukuk kurallar arasında seçim yapılması gerektiği zaman dahi, uygulayıcı tarafından takdir hakkının hukuksal etik açısından kullanılması gerekmektedir. Bu durumun bir örneğini, Watergate olayında görmekteyiz. Watergate olayında, Başka Nixon, Başkan, olaya ilişkin bant kayıtlarının mahkemeye verilmesini talep eden savcının Adalet Bakanı tarafından görevden alınmasını ister; ancak, Bakan’ın, savcıyı görevden almaması üzerine Nixon, Adalet Bakanı Elliot Richardson’u görevden alır. Bu olayın üstüne, ABD Yüksek Mahkemesi de bandın mahkemeye sunulması konusunda ısrarcı davranınca da Nixon sonunda istifa eder.34 Başka bir ifade ile, sadece yazılı hukuku, emirleri uygulamak, adaletin tecellisini engeller, hukuksal etiğe aykırı sonuçların meydana gelmesine sebep olur.
Çocuğun Üstün Yararı ilkesine öncelik verilmesi hususunda ise; Anayasa 90. Madde gereği uygulanması gereken BMÇHS 3. Madde başta olmak üzere uluslararası sözleşmelerin varlığı ve menfaat çatışması halinde mağdur çocuğun telafisi zor, bazen imkansız olan ve ömür boyu silinemeyecek izler bırakan mağduriyeti sebebiyle, mağdura meydana gelecek olan zararın, -hatta başka çocuklar için de ciddi bir risk oluşturması da nazara alınınca- sanıktan çok daha fazla olduğunun aşikar olması karşısında, Çocuğun Üstün Yararı İlkesinin uygulanmaması ve öncelik verilmemesi, adaleti sağlamayacak ve hukuksal etiğe ters düşecektir.
 
Çocuğun Üstün Yararı İlkesi; mağdurun 15 yaşın altında olması, somut delil ve tanığın olma ihtimalinin, diğer suçlara göre son derece düşük olması, suçun oluşması için de fiziki bir bulgunun olmasının zorunlu olmaması, toplumda yetişkin mağdurlar açısından dahi ifşa edilmeyen bir suç türü olması, mağdurun yalan söyleme ihtimalinin, Adli Tıp Uzmanları tarafından kullanılan yöntemlerle sıfır olması ve mağdurda meydana gelen zararın, sanıktakinden çok daha fazla ve telafisi çok zor veya imkansız olması sebepleriyle, TCK 103. Maddeye istinaden yapılan yargılamalarda “Şüpheden Sanık Yararlanır” ilkesine göre öncelikli olarak uygulanması gerektiği kanaatindeyiz.
 
Nitekim, Avrupa insan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM)’nin OKKALI DAVASINDA (Başvuru no:52067/99), 12 yaşındaki çocuğun uğradığı mağduriyet nedeni ile Yerel Mahkemece verilen cezanın sınırının asgari düzeyde verilmesinin, çocuğun korunmaması olduğuna dayandırarak, Türkiye, tazminata mahkum edilmiştir. Başka bir ifade ile, sanığa verilen cezanın, asgari düzeyde verilmesi bile çocuğun korunmaması olarak adlandırılmıştır. Çocuğun korunması, uluslararası platformda, verilen bir ceza oranında dahi göz önüne alınıyor ve üstünlük tanınıyorsa, çocuğun mağdur olduğu ve çocukta ciddi anlamda ruhsal sonuçlara sebep olan TCK 103. Madde çerçevesinde “Çocuğun Üstün Yararı” ilkesinin uygulanmasının, evveliyetle kabul edilmesi gerekir.
 
Aynı şekilde, diğer suçlara ilişkin davalarda, yeterli delil olmadığı halde şüpheden sanık yararlanır ilkesi uygulanmayarak cezalar verildiği, makul şüphenin dahi olmadığı ve tutuklamanın istisna olduğuna dair mevcut ilkeye rağmen, uygulamada tutuklamanın kural haline geldiği adalet sistemimizde, bu suç için, “Şüpheden Sanık Yararlanır” ilkesinin uygulanmayıp beraat kararı verilmesi de bir çelişkidir.
 
Bu çerçevede, Yargıtay’ın ve doktrinin, TCK 103. Maddeye ilişkin yargılamalarda anılan iki ilkenin hangisinin uygulanması gerektiğini tartışması, Çocuğun Üstün Yararı ilkesinin TCK 103. Madde açısından uygulama alanının sınırlılıklarının çizilmesi, Yerel Mahkeme kararlarının daha sağlıklı olarak verilmesini sağlayacaktır.
 
Aynı şekilde, verilen kararların sayısı ve gerekçelerinin tespiti de, sorunun büyüklüğü konusunda ışık tutacağı için son derece önemlidir. Bu sebeple, bu konuda da adliyeler bazında alan çalışmalarının yapılması, çok büyük bir ihtiyaçtır.
 
Medyanın da bu konudaki davalara, hukuksal boyutlarıyla beraber tartışması, yer vermesi, kamuoyunun oluşması ve bilinçlenmesi ve otoritelerin konuya eğilmesi açısından son derece etkili olacaktır.
 
Çocuk kitabı yazarı Janusz KORCZAK’ın dediği gibi, “Dünyada reform yapmak, çocukları büyütme metodunda reform yapmak demektir. Çocuk bugün yaşar ve saygıyı da bugün hak eder.” Çocuklara gereken “saygıyı”, evrensel ilkeler arasında Türkiye’nin da kabul ettiği “Çocuğun Üstün Yararı” ilkesini, medeni hukuk dışındaki hukuki konularda da, TCK 103. Maddede uygulayarak başlayabiliriz.
 
 
 
 
 
 
 
 
KAYNAKÇALAR
 
Kitaplar:
Can TUNCAY, Hukuksal Etik Ders Notları, Birinci Baskı, Beta Yayınları, İstanbul, 2013
 
Durmuş TEZCAN ve diğerleri, İnsan Hakları El Kitabı, Üçüncü Baskı, Seçkin Kitapevi, 2010, Ankara
 
Durmuş TEZCAN, Mustafa ERDEM, Murat ÖNOK, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Yedinci Basım, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2010
 
Emine AKYÜZ, Çocuk Hukuku, İkinci Bası, Pegem Akademi, Ankara, 2012
 
Faruk EREM, Ahmet DANIŞMAN, Emin ARTUK, Ümanist Doktirin Açısından Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ondördüncü Basım, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1997
 
Hakan HAKERİ, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Sekizinci Basım, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2009
 
Oğuz Polat, Tüm Boyutlarıyla Çocuk İstismarı Önleme ve Rehabilitasyon 2, Seçkin Kitapevi Ankara, 2007
 
Yusuf BALO, Uluslararası İlkeler Işığında Çocuk Koruma Kanunu ve Uygulaması, İkinci Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2009
 
Yusuf BALO, Çocuk Koruma Hukuku, Birinci Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2013
 
Makale:
 
Yvonne DAUSAB, “The Best Interest of The Child”,Konrad Adenauer Stiftung, t.y:145-156
 
Konuşma Metni Tebliğ Metni:
Thomas Hammargberg, Avrupa Konseyi İnsan Hakları Yüksek Komiseri, “The Principle of The Best Interests of The Child – What It Means and What It Demands from Adults”, Varşova, 30.05.2008
 
Tezler:
Melek İnan, “2005-2009 yıllarında Kocaeli Adliyesi’nde Görülen Cinsel İstismar Konulu Davalarda Sanık ve Mağdur Çocuklarının Sosyo Demografik Özellikleri ve Suçun Niteliği” Kocaeli Üniversitesi Sağlık Bilimleri Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi
 
YALÇIN Nur, “Türkiye’de Çocuk İstismarı ve Çözüm Önerileri”, “Yüksek Lisans Projesi, Beykent Üniversitesi, Sosyal Bilimler Entitüsü, 2011
 
İnternet Kaynakları:
 
 
 
 
 
 
http://gundem.milliyet.com.tr/travmanin-nedeni-basin-da-olabilir-/guncel/gundemdetay/27.09.2010/1294028/default.htm
http://en.wikipedia.org/wiki/Namibia
 
 
 
 
1 Emine AKYÜZ, Çocuk Hukuku, İkinci Bası, Pegem Akademi, Ankara, 2012, s.509’dan, A. Bilgin, “Aile İçi Bedensel Cezaya İlişkin Bir Çalışma”, AÜEBF Dergisi, C.41, Sayı 31, 2008, ss.34
2 Durmuş TEZCAN, Mustafa ERDEM, Murat ÖNOK, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Yedinci Basım, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2010, s. 326
3 A.g.k., s.326
4 Oğuz Polat, Tüm Boyutlarıyla Çocuk İstismarı önleme ve Rehabilitasyon 2, Seçkin Kitapevi Ankara, 2007, s.211
5 YALÇIN Nur, “Türkiye’de Çocuk İstismarı ve Çözüm Önerileri”, Yüksek Lisans Projesi, “Yüksek Lisans Projesi, Beykent Üniversitesi, Sosyal Bilimler Entitüsü, 2011, s.95
10 http://www.istanbul.gov.tr/?pid=11113, Erişim Tarihi: 19.01.2014
 
19 Faruk EREM, Ahmet DANIŞMAN, Emin ARTUK, Ümanist Doktirin Açısından Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ondördüncü Basım, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1997, s.106
20 Hakan HAKERİ, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Sekizinci Basım, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2009, s.76
21Masumiyet Karinesi: suç kesinleşmediği sürece kimsenin hükümlü sıfatıyla değerlendirilemeyeceğini ifade eden, temel hukuk doktrini.
 
23 Emine AKYÜZ, A.g.e., s.3
24 Yusuf Solmaz BALO, Uluslararası İlkeler Işığında Çocuk koruma kanunu ve Uygulaması, ikinci Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2009, s.168
25 Emine AKYÜZ, A.g.e., s.10
26 Yusuf BALO, Çocuk Koruma Hukuku, Birinci Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2013, s.64
27 A. KYÜZ, A.g.e, s.48
28 E.AKYÜZ, A.g.e., s.51
29 E.AKYÜZ, A.g.e.ss.52-53
30 BALO, A.g.e., s.65
31 http://en.wikipedia.org/wiki/Namibia, Erişim Tarihi: 18.01.2013
32 Sözleşme 25 Ocak 1996 tarihinde Strasbourgída imzalanmış ve 21.maddeye uygun olarak 1 Temmuz 2000 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Türkiye Sözleşmeíyi 09/06/1999 tarihinde imzalamış ve 18/01/2001
tarihinde onaylamıştır. 4620 Sayılı Onay Kanunu 01/02/ 2001 gün ve 24305 Sayılı Resmi Gazetesinde yayınlanmıştır.
33Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti adına 25/10/2007 tarihinde Lanzarote’de imzalanan “Avrupa Konseyi Çocukların Cinsel Sömürü ve İstismara Karşı Korunması Sözleşmesi” 25/11/2010 tarihli ve 6084 sayılı Kanunla onaylanmıştır. Sözleşme, Dışişleri Bakanlığının teklifi üzerine, 31/5/1963 tarihli ve 244 sayılı Kanunun 3 üncü maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 18/7/2011 tarihinde onaylanmış ve 10 Eylül 2011 tarih ve 28050 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
 
34 Can TUNCAY, Hukuksal Etik Ders Notları, Birinci Baskı, Beta Yayınları, İstanbul, 2013, ss.84-85
 
[Bu yazı 12779 kez okundu]
BU SITENIN ÖNCELIKLI AMACI Ülkede evrensel, çagdas ve toplumcu bir hukuk ve yönetim anlayisini egemen kilmak üzere,
HUKUKÇULAR VE SORUMLULUK DUYAN HERKES ortak akil üretebilecekleri, ortak tutum belirleyebilecekleri bir iletisim, paylasim ve tartisma ortaminda BULUSTURMAKTIR.
Yeni Yaklasimlar, ortak çalisma ürünüdür. Sitede yer alan yazilardan yazari sorumludur. Kaynak gösterilerek alinti yapilabilir.
Websitesi ile lgili sorulariniz için buraya tiklayin. Diger konularla ilgili sorulariniz için iletisim sayfasindan ilgili kisi ile irtibata geçebilirsiniz.
Yeni Yaklasimlar © 2016 - [ARENA YAZILIM] - E-Müvekkil Pro™