Yazdırmak için tıklayın Eposta Olarak göndermek için tıklayın Yorum Eklemek için tıklayın
Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararlarının Avukatlık Disiplin Hukuku Yönünden Değerlendirilmesi.
20 Ocak 2014, Av. M. Haşim MISIR
, Av. M. Haşim MISIR

 

Meslektaşlarımın çoğunluğu HAGB kararlarının CMK 231/10 “Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.” hükmü gereği 5 yıllık denetim süresi içinde herhangi bir suç işlenmediği takdirde hükmün ortadan kalkacağı ve bu nedenle kesinleşmiş bir ceza mahkûmiyet kararı olmamakla aynı eylemden dolayı disiplin cezası da verilemeyeceği yönünde yaygın bir kanı ve doktrinde de tartışma vardır.

 

            Oysa gerek İdari Yargı kararları ve gerekse Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu kararlarında HAGB kararları eylemin tespitine yönelik kesin hüküm kabul edilmekte ve özellikle Avukatlık Yasası 5/a’da bildirilen ve meslekten çıkartmayı gerektirir disiplin suçlarında Yasanın 135/4’te bildirilen işten çıkarma cezası uygulanmaktadır.

 

Bu uygulamada da ceza tayininde örneğin “hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma”  suçunda şikâyetli avukat uhdesinde kalan paranın miktarına, nafaka, cismani zarar, alacak vs. gibi hallerden hangisine dayandığına ve özellikle TCK 168. maddede bildirilen koşullar göz önünde bulundurularak 3 aydan 3 yıla kadar takdir hakkı kullanılarak disiplin cezası tayin edilmektedir.

 

            Ankara 12. İdare Mahkemesi’nin 04.03.2013 tarih ve 2011/2535 Esas, 2013/471 Karar sayılı karar gerekçesinden de görüldüğü üzere “Davacı hakkında, disiplin kovuşturmasına konu eylemi nedeniyle sahtecilik suçundan açılan ceza davası sonunda… 3. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 17.11.2009 tarih ye Esas:2009/292, Karar:2009/350 sayılı kararı ile 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 342/1 ye 59. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına ye 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, karara karşı davacı tarafından yapılan itirazın 4. Ağır Ceza Mahkemesi’nce reddine karar yerilmesi üzerine, 22.12.2009 tarihinde kesinleştiği, Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231/5. maddesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının sanık hakkında hukuki sonuç doğurmayacağı hükme bağlanmış ise de, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının mahkemece bütün delillerin denetime imkân yerecek şekilde toplanması, fiil ye faile bağlı olarak suç vasfının tayini ye bu vasıflandırmaya uygun bir şekilde mahkûmiyet kararı verilerek yargılamanın bitirilmesi, ancak verilen mahkûmiyet hükmünün açıklanmaması ve sanığın belirli bir denetim süresi içinde denetimli serbestliğe tabi tutulması anlamında bulunduğu, genel veya özel af niteliği taşmadığı, mahkemenin söz konusu karar ile işten elini çektiği, verilen karanın itiraz kanun yolundan geçmek suretiyle kesinleştiği, böylece ortada şekli anlamda bir kesin hükmün bulunduğu, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına konu sahtecilik suçunun Avukatlık Kanunu'nun 5/1-a maddesine göre avukata engel suçlardan olduğu, anılan Kanunun 136/1. maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezasını gerektirdiği görülmektedir.

 

Bu durumda; sahtecilik eyleminde bulunduğu hususu mahkeme kararı ile sabit olan davacının, eyleminin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5/a maddesiyle bağdaşmadığı açık olup, ayni kanunun 135/4. maddesi gereğince takdiren iki yıl süreyle işten yasaklama cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu disiplin cezası işleminde ve bu işlemin onanmasına ilişkin işlemlerde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.”  gerekçesi ile onandığı,

 

Danıştay Sekizinci Dairesi’nin 08.05.2013 gün ve 2012/6690 Esas, 2013/3715 Karar sayılı kararındaDavacı hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına konu olan resmi evrakta sahtecilik suçu, 1136 sayılı Avukatlık Kanununda hem avukatlığa engel haller arasında hem de meslekten çıkarmaya neden olan suçlar arasında sayılmıştır.

 

İdare mahkemesi kararında, davacının söz konusu eylemden dolayı yargılandığı davada almış olduğu 1 yıl 8 ay hapis cezasının hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına çevrilmesi sebebiyle anılan kararın davacı hakkında herhangi bir hüküm ifade etmeyeceği belirtilmiş ise de; ceza hukukuyla mesleki disiplini sağlama, hem mesleği icra edenleri hem de hizmetten yararlananları koruma amacı taşıyan disiplin hukuku arasındaki temel farklar göz önüne alındığında; resmi evrakta sahtecilik gibi yüz kızartıcı suçtan yargılanıp eylemin maddi delillerle sabit olması sonucu mahkum olan davacının disiplin hukuku açısından sorumluluğunun ortadan kalkmayacağı açıktır.

 

Bu nedenle, suçun karşılığı olan meslekten çıkarma cezasının yerine alt ceza olan 2 yıl süreyle mesleki faaliyetten men cezası verilmesine dair karara yapılan itirazın reddedilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.” gerekçesi ile Ankara 6. İdare Mahkemesi’nin 09.02.2012 gün ve 2010/2288 Esas, 2012/252 Karar sayılı kararının bozulmasına karar verdiği görülmektedir.

 

O halde gerek İdare Mahkemesi ve Danıştay kararları, gerekse Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu uygulaması göz önünde bulundurularak HAGB kararı verilmesi halinde disiplin yönünden bir yaptırım olmayacağı inancı kırılmalı, savunma hakkını kısıtlayan HAGB kararı verilmesini kabul ediyorum beyanlarından kaçınmalı “nacarın kapısı sırımla bağlıdır” özdeyişini haklı çıkarmamalıyız.

 

Birkaç Baromuz CMK 223/8. maddesinde “Ancak, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olupta şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere durma kararı verilir” hükmü gereği TCK 67. maddede bildirilen “soruşturmanın veya kovuşturma yapılmasının izin veya karar alınmasına veya diğer bir mercide çözülmesi gereken bir meselenin çözümüne veya kanun gereğince hakkında kaçak olduğu hususunda karar verilmiş olan suç faili hakkında bu karar kaldırılıncaya kadar dava zamanaşımı durur” hükmünü amir olduğu, Avukatlık Yasası 159/3. maddede “disiplin cezasını gerektiren eylem aynı zamanda bir suç teşkil ediyor ve bu suç için kanun daha uzun bir zamanaşımı suç süresi koymuş bulunuyorsa, birinci ve ikinci fıkralardaki süreler yerine bu zamanaşımı süresi uygulanır”  hükmü gereği zamanaşımı süresinin de duracağı ve bu nedenle kovuşturtmanın durması gerektiğine karar vermiş ise de;

 

Baro Disiplin Kurulu kararlarının durma gerekçesi hukuksal tartışmaya açıktır. TCK 67. maddede bildirilen zamanaşımının durmasını gerektiren haller dikkat edilirse “izin...diğer bir merci tarafından meselenin çözümü... kanun gereğince kaçak” halleri ile sınırlıdır. CMK 231’de “yeni bir suç işlenmesi” durumunda ceza zamanaşımının duracağı yönünde bir düzenleme de yoktur. Kıyas veya yorumla TCK ve CMK hükümlerinin geniş yorumlanamayacağı da tartışmasızdır. Madde yorumla genişletilemeyeceğine göre, sonuç Avukatlık Yasası 159/3. maddenin özel bir yasa hükmü olması nedeniyle eyleminin suç olduğu mahkeme kararı ile sabit olan Şikâyetlinin ödüllendirilmesi ve meslek itibarının sarsılması olacaktır.

 

            Şu bir gerçek ki HAGB kararı verilmesine muvafakat verildiği hallerde yargılama nerede ise bitmekte ve savunma delilleri dahi toplanmadan karar verildiği bir gerçektir. Avukatlık Yasası 5/a da bildirilen ve ertelense dahi meslekten çıkartılmayı gerektiren davalarda avukatın HAGB kabulü kabul edilebilirse de, doğrusu bu nitelikte olmayan davalarda da kabul ve savunma hakkının kısıtlanmasına avukatın sebebiyet verdiğini anlamak mümkün değildir. Savunma sadedinde söylediğiniz bir sözden yargılanıyor bu davada da sözünüzün arkasında durmuyorsanız söylenecek bir şey yok. Avukat ya söylememeli, ya da söylüyorsa sözünün arkasında durmayı bilmelidir.

 

            HAGB kararlarının disiplin hukukumuz yönünden bir diğer yönü de Avukatlık Yasası madde 171 “Avukat üzerine aldığı işi kanun hükümlerine göre ve yazılı sözleşme olmasa bile sonuna kadar takip eder.” hükmü gereği sanık avukatının itiraz zorunda olup olmadığıdır.

 

CMK 234/2 “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir.” hükmünü amir ise de;

Mahkemeler itiraz halinde işin esasına girmemekte genelde CMK 231/6’a- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, b-Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması, c-Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, gerekir.” hükmü koşullarına katılan itirazlarında bakmakta ve sanık müdafiinin esasa yönelik itirazlarını reddetmektedir. Mahkemelerin özellikle sanık itirazlarına dosya kapağını dahi açmadan “kes, kopyala, yapıştır” yöntemiyle ret kararları vermekte olduğu ayrı bir gerçektir.

Bu güne kadar neden HAGB kararına itiraz etmedin diye Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü tarafından verilmiş bir soruşturma izni olmadığı gibi, Mahkeme kararı da yoktur. Esasen etkili bir yasa yolu olmadığı da uygulama ile kuşkuya yer vermeyecek kadar açıktır. Bu durumda da kişisel görüşüm odur ki bu nedenle bir disiplin kovuşturması açılsa dahi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları ışığında HAGB kararlarına itirazın “etkili bir itiraz yolu olmadığı” nedeniyle disiplin cezası verilemeyeceği yönündedir.

 

                                                                                  Avukat M. Haşim Mısır

[Bu yazı 4899 kez okundu]
Av. M. Haşim MISIR

YAZARIN DİĞER YAZILARI: [36]
[31 Ekim 2014] "Güçlü Birey, Güçlü Avukat, Güçlü Toplum" Avukatlık Kanunu Taslağı ... [26 Nisan 2014] AVUKATLIK KANUNU TASLAĞI ... [18 Nisan 2013] İstanbul Barosu Yönetimi Hakkında Açılan Davanın İddianamesi Yürürlükteki Hukuka Aykırıdır! ... [10 Aralık 2012] TBB 'nin Avukatlık Sınavıyla İlgili Kanun Teklifi Hakkındaki Düşüncelerimiz. ... [3 Kasım 2012] Mesleğin İtibarı Timsahın Gözyaşlarıyla Korunmaz. ... [16 Ekim 2012] Baro Birbirine Zıt Ve Rakib İnsanların Saygı Ve Sevgi İle... ... [19 Eylül 2012] İstanbul Barosu Seçimlerinde Kullanılan Üslup Yürekler Acısı ... [10 Eylül 2012] Avukatlık Ka. Tasarısında Disiplinle İlgili Olması Gerekenler (4) ... [27 Ağustos 2012] Avukatlık Ka. Tasarısında Disiplinle İlgili Olması Gerekenler (3) ... [9 Ağustos 2012] Avukatlık Ka. Tasarısında Disiplinle İlgili Olması Gerekenler (2) ... [30 Temmuz 2012] Avukatlık Kanun Tasarısında Disiplinle İlgili Olması Gerekenler ... [30 Haziran 2012] Mesleki Sorumluluk Sigortası Şarttır. Mutlak Düzenlenmelidir ... [21 Haziran 2012] AVUKATLIK AKADEMİSİ NASIL KURULMALIDIR? ... [7 Haziran 2012] Avukatlık Kanun Tasarısı Tartışmaları Gündemde Tutulmalıdır. ... [23 Mayıs 2012] ADALET OLMADIKÇA YÖNETİMİN FAYDASI OLMAZ ... [12 Nisan 2012] TBB Avukatlık Kanunu Tasarısı Hakkındaki Görüşlerimiz ... [3 Nisan 2012] BAROLAR DEĞERLERİNİZE SAHİP ÇIKIN ... [12 Mart 2012] Mustafa Kemal Atatürk'ün Avukatlık Mesleğine Bakışı ... [9 Ocak 2012] Avukatların Sorunlarını Mesleğe İnananlar Çözer ... [13 Aralık 2011] Arabuluculuk Tekel Hakkımıza Açık Bir Saldırıdır. ... [1 Kasım 2011] AVUKATIN ÜSTÜ ARANABİLİR Mİ? ... [3 Haziran 2011] Erdemli Hukuk Adamı Toplumsal Uzlaşmadan Yana Olmak Zorundadır ... [2 Mayıs 2011] Meslek Kuralları İle Oynayarak İtibarınızı Artıramazsınız ... [16 Nisan 2011] CEZA DAVALARINDA DA TEMYİZ HARCA TABİ ... [5 Nisan 2011] BAROLAR SUSMAKLA HİÇ BİR KAZANIM ELDE EDEMEZ ... [17 Şubat 2011] Savunma hakkı kutsaldır. Koşullar ne olursa olsun kullanılmalıdır ... [24 Ocak 2011] HUKUK HERKESE LAZIM BARİ İMRALIYA SORUN ... [7 Ocak 2011] TİMSAH GÖZYAŞLARI İLE İNSAN HAKLARINI YAŞAMA GEÇİREMEZSİNİZ. SİYASET DE, YARGI DA NE YAZIK Kİ İFLAS ETTİ. ... [9 Aralık 2010] AİHM KARARLARI IŞIĞINDA AVUKATIN CEZA YARGILAMASINDAKİ ROLÜ ... [22 Kasım 2010] AVUKATLIK MESLEĞİ VE TATİL ... [29 Ekim 2010] Avukat kökenli milletvekilleri ile sorunlarımızın çözümünü daha çok beklersiniz ... [3 Ekim 2010] AVUKATLIK MESLEĞİNİN EN BÜYÜK DÜŞMANI NE YAZIK Kİ AVUKATLAR ... [25 Mart 2010] YARGI BAĞIMSIZLIĞINA DEMOKRATİK DARBE ... [18 Mart 2010] AVUKATLIK SINAVI HAKKINDA ... [8 Mart 2010] AVUKATLIK MESLEĞİNDE REKLÂM NEDEN YASAKTIR ... [31 Ocak 2010] REDDİ HAKİM DİLEKÇESİ ÖRNEĞİNİN BAROYA BİLDİRİMİ NEDEN GEREKLİ ...
Av. M. Haşim MISIR
BU SITENIN ÖNCELIKLI AMACI Ülkede evrensel, çagdas ve toplumcu bir hukuk ve yönetim anlayisini egemen kilmak üzere,
HUKUKÇULAR VE SORUMLULUK DUYAN HERKES ortak akil üretebilecekleri, ortak tutum belirleyebilecekleri bir iletisim, paylasim ve tartisma ortaminda BULUSTURMAKTIR.
Yeni Yaklasimlar, ortak çalisma ürünüdür. Sitede yer alan yazilardan yazari sorumludur. Kaynak gösterilerek alinti yapilabilir.
Websitesi ile lgili sorulariniz için buraya tiklayin. Diger konularla ilgili sorulariniz için iletisim sayfasindan ilgili kisi ile irtibata geçebilirsiniz.
Yeni Yaklasimlar © 2016 - [ARENA YAZILIM] - E-Müvekkil Pro™