Yazdırmak için tıklayın Eposta Olarak göndermek için tıklayın Yorum Eklemek için tıklayın
ANAYASA MAHKEMESİ?NİN AVUKATLIK MESLEĞİNE BAKIŞI
11 Ocak 2010, Av. İ. Güneş GÜRSELER
, Av. İ. Güneş GÜRSELER

Adaletli bir yargılamanın varlığı, ancak avukatın etkin katılımıyla sağlanabilir.”

Anayasa Mahkemesi’nin, 5558 sayılı “Avukatlık Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un avukatlık sınavını kaldıran, 1. maddesini iptal eden Esas  2007/16,  Karar 2009/147 sayılı ve 15.10.2009 tarihli kararı gerekçeli olarak  8.1.2010 tarih ve 27456 sayılı Resmi Gazete’de yayınlandı.

Bu karar,  gerekçesinde mesleğimize yönelik olarak içerdiği yaklaşımlar açısından önemlidir ve yıllardır savunduklarımızın Anayasa Mahkemesi düzeyinde yanıt bulduğunu göstermesi açısından sevindiricidir. (Bu karardan sonra avukatlık sınavının nasıl düzenlenmesi gerektiği ayrı bir yazının konusudur.)

Gerekçe aynen şöyledir;

Avukatlık mesleğinin nitelikleri ve önemi, bir kamu hizmeti olduğu, avukatın yargılama süreci içinde adaletin bulunup ortaya çıkarılmasında görev aldığı, kamu yararını koruduğu, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun genel gerekçesinde belirtilmiştir. Yasa’nın 1. ve 2. maddelerinde avukatlığın kamusal yönü ağır basan bir meslek olduğu vurgulanmıştır. Bilgi ve deneyimlerini öncelikle adalet hizmetine vererek, adalete ve hakkaniyete uygun çözümler için hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında yargı organlarıyla yetkili kurul ve kurumlara yardımı görev bilen avukatın, hukuk devletinin yargı düzeni içindeki yeri özellik taşımaktadır.

Anayasa’nın 135. maddesi ile birlikte Avukatlık Kanunu’nun Barolara ve Türkiye Barolar Birliği’ne yüklediği görevler, tanıdığı hak ve yetkilerle bu kuruluşların toplum ve devlet yaşamı için gözardı edilmeyecek önemleri de düşünülürse, avukatların genel niteliklerine verilen değer kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. Her serbest mesleğin kendine özgü yanları, birbirinden ayrılıkları bulunduğu gibi uzmanlık alanlarının farklılığı, farklı uygulamaları doğal, hattâ zorunlu kılar. Avukatların, savunma görevini üstlenmeleri ve adaletin gerçekleşmesine katkıları, mesleğin özelliği sayılmakta ve kimi kısıtlamalara bağlı tutulmalarının haklı nedenlerini oluşturmaktadır. Avukatlık mesleğini seçenlerin, avukatlık adına uygun biçimde görevlerinin gereklerini özenle yerine getirmeleri, avukatlık unvanından ayrı düşünülemeyecek saygı ve güveni koruyup güçlendirmenin başta gelen koşullarından biridir.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinde olan devlettir.

Yasaların, kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle yasa koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir. Önceki kuralların, yeni yasayla değiştirilmesi ya da tümüyle yürürlükten kaldırılması hukukun doğal karşıladığı, genel ilkelere uygun bulduğu bir düzenleme biçimidir. Yeni kural, eski kuralı yürürlükten kaldırabilir. Bu tür düzenlemeler, yasa koyucunun takdir yetkisi içinde olan bir yasama işlemidir. Tıpkı, yürürlüğe giren yasalar gibi, yürürlükten kaldırılan kurallar da yasama tasarrufudur ve yasa koyucu bu yetkisini kullanırken Anayasa’ya bağlı kalmak durumundadır.

Hukuk devletinin olmazsa olmaz koşulu olan “bağımsız yargı”, yargının olmazsa olmaz koşulu olan “savunma” ile birlikte anlam kazanır. Savunma, “sav-savunma-karar” üçgeninden oluşan yargının vazgeçilmez öğesidir. Adaletli bir yargılamanın varlığı, ancak avukatın etkin katılımıyla sağlanabilir. Avukatlığın önemi ve özelliği nedeniyle bu mesleğe girişin kimi koşul ve kayıtlamalara bağlı kılınması, hukuk devletinin ve adil yargılanma hakkının gereğidir.

Avukatın seçkinliği ve üstün nitelikler taşıması, hem kamunun hem de yargının beklediği bir husus olup, bunun sağlanmasında mesleğin gelişmesine katkı kadar mesleğe seçilme de önem kazanır. Sadece temel hukuki konularda eğitilmiş olmak, bir mesleği yürütmek için yeterli olamaz. Mesleki açıdan yetkinlik, stajyerlik gibi özel eğitimlerin yanı sıra mesleğe girişte seçme ya da elemeyi de içerir.

Yasa koyucu tarafından sınavın getirilmesindeki, savunma hakkı ve adil yargılamaya, adaletin gerçekleşmesine ve avukatlık mesleğinin niteliğine dayalı kamu yararının, sınavın kaldırıldığı tarihte de geçerliliğini koruyup korumadığının saptanması, sınavın getirildiği zamandaki koşullar, kaldırılma zamanında değişmemiş ya da ortadan kalkmamış, hatta avukatlık mesleğinin niteliği yönünden çok daha önemli hale gelmişse bunun da değerlendirilmesi gerekir.

Öte yandan, Anayasa’nın 36. maddesinde, herkesin meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.  Yargının kurucu unsurlarından olan, bağımsız, serbestçe temsil eden, hukuksal ilişkilerin düzenlenmesinde, her türlü hukuksal sorun ve uyuşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesinde ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında temel görev üstlenen avukat, hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkının da önemli bir unsurudur. Güçlü ve bağımsız savunma mesleği; hukukun üstünlüğünün, hukuksal uzlaşmanın, adil yargılanma duygusunun ve toplumsal barışın güvencesi olup bu değerler, mesleğinde yetkin bağımsız savunucularla teminat altına alınmıştır.

Yukarıda açıklanan hususlar gözetilmeden yasalaştığı anlaşılan dava konusu kural Anayasa’nın 2. ve 36.  maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.”

Anayasa Mahkemesi’nin bu gerekçe ile mesleğimiz için kabul ettiği ya da mesleğimizde geçerli olmasını istediği ilkeleri şöyle  vurgulayabiliriz:

-          Avukatlık mesleği bir kamu hizmetidir, avukat, yargılama süreci içinde adaletin bulunup ortaya çıkarılmasında görev alarak kamu yararına hizmet etmektedir.

-          “Bilgi ve deneyimlerini öncelikle adalet hizmetine vererek, adalete ve hakkaniyete uygun çözümler için hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında yargı organlarıyla yetkili kurul ve kurumlara yardımı görev bilen avukatın, hukuk devletinin yargı düzeni içindeki yeri özellik taşımaktadır.”

-          “Avukatların, savunma görevini üstlenmeleri ve adaletin gerçekleşmesine katkıları, mesleğin özelliği sayılmakta ve kimi kısıtlamalara bağlı tutulmalarının haklı nedenlerini oluşturmaktadır. Avukatlık mesleğini seçenlerin, avukatlık adına uygun biçimde görevlerinin gereklerini özenle yerine getirmeleri, avukatlık unvanından ayrı düşünülemeyecek saygı ve güveni koruyup güçlendirmenin başta gelen koşullarından biridir.”

-          “Hukuk devletinin olmazsa olmaz koşulu olan “bağımsız yargı”, yargının olmazsa olmaz koşulu olan “savunma” ile birlikte anlam kazanır. Savunma, “sav-savunma-karar” üçgeninden oluşan yargının vazgeçilmez öğesidir. Adaletli bir yargılamanın varlığı, ancak avukatın etkin katılımıyla sağlanabilir. Avukatlığın önemi ve özelliği nedeniyle bu mesleğe girişin kimi koşul ve kayıtlamalara bağlı kılınması, hukuk devletinin ve adil yargılanma hakkının gereğidir.”

-          “Avukatın seçkinliği ve üstün nitelikler taşıması, hem kamunun hem de yargının beklediği bir husus olup, bunun sağlanmasında mesleğin gelişmesine katkı kadar mesleğe seçilme de önem kazanır. Sadece temel hukuki konularda eğitilmiş olmak, bir mesleği yürütmek için yeterli olamaz. Mesleki açıdan yetkinlik, stajyerlik gibi özel eğitimlerin yanı sıra mesleğe girişte seçme ya da elemeyi de içerir. Yargının kurucu unsurlarından olan, bağımsız, serbestçe temsil eden, hukuksal ilişkilerin düzenlenmesinde, her türlü hukuksal sorun ve uyuşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesinde ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında temel görev üstlenen avukat, hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkının da önemli bir unsurudur. Güçlü ve bağımsız savunma mesleği; hukukun üstünlüğünün, hukuksal uzlaşmanın, adil yargılanma duygusunun ve toplumsal barışın güvencesi olup bu değerler, mesleğinde yetkin bağımsız savunucularla teminat altına alınmıştır. “

Yüksek Mahkememizin bu yaklaşımı aslında yeni de değildir, Çine Asliye Ceza

Mahkemesinin ve Hakkari Ağır Ceza Mahkemesinin Avukatlık Yasası’nın çeşitli maddelerinin iptali isteği ile açtıkları davaların reddine karar verirken de aynı yaklaşımları sergilemiştir.(1)

Örneğin;

Çine Asliye Ceza Mahkemesi’nin açtığı dava sonunda verdiği 2002/126E 2004/27K sayılı 3.3.2004 tarihli kararında Anayasa Mahkemesi;

Avukatların hukuksal bilgi ve tecrübelerinden yararlanma, hak arama ve savunmada başvurulacak meşru yol ve vasıtaların başında gelir. Vekalet ücreti, savunma hakkının en önemli parçası olan hukuki danışmanlık görevinin, konunun uzmanı olan hukukçular tarafından yapılmasının doğal bir sonucudur. Avukatların mesleklerini serbestçe ve herhangi bir kaygı olmadan yapabilmeleri için yaptıkları hizmetin karşılığı olan makul bir ücret almaları gerekir. Avukatla yapılacak sözleşmede ücret kararlaştırılırken, dava sonunda karşı tarafa yüklenecek avukatlık ücretinin gözetilmesi engellenmediğinden, itiraz konusu kuralla hak arama özgürlüğünün kullanılmasının zorlaştığından da söz edilemez.”

 

“1136 sayılı avukatlık kanunu’nun değişiklikten önceki 168. Maddesinde avukatlık ücretinin takdirinde hukuksal yardımın başladığı veya davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan tarifeler esas alınmış ise de itiraz konusu kuralla ekonominin gerekleri gözetilerek avukatların emeklerinin gerçek karşılıklarını almaları amaçlanmıştır.” hükmünü vermiştir.

Anayasa Mahkemesi, Hakkari Ağır Ceza Mahkemesi’nin açtığı 2006/60E 2006/51K sayılı 17.4.2006 tarihli kararında ise;

Avukatlık Yasası’nın 168. maddesi yönünden iptal isteğini yukarıda belirtilen aynı konudaki kararın Resmi Gazete’de yayımlandığı 19.2.2005 tarihi üzerinden on yıl geçmediğini belirterek reddetmiş, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin iptali istemini ise bir davaya bakmakta olan mahkemenin ancak o dava sebebiyle uygulanacak yasa veya yasa hükmünde kararnamenin hükümlerinin Anayasa’ya aykırılığı talebinde bulunabileceğini Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin iptali istemini incelemenin Anayasa Mahkemesi’nin görevine girmediğini belirterek reddetmiştir.

Anayasa Mahkemesi mesleğimize yönelik bu yaklaşımını fiili olarak da yeni binasının duruşma salonunda oturma düzenini sav ve savunmayı aynı düzeyde oturacak şekilde kurarak göstermiştir.

Bu yaklaşımların yargı erkinin diğer unsurları ile yürütme erki için yol gösterici olmasının bekliyoruz. 09.01.2010

(1) Av. İ. Güneş Gürseler, “AVUKATLIK ASGARİ ÜCRET TARİFESİNİN TBB TARAFINDAN HAZIRLANMASI ANAYASAYA AYKIRI DEĞİLDİR.”

Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Mart-Nisan 2007, Sayı: 69 Sayfa: 393-398

[Bu yazı 2404 kez okundu]
Av. İ. Güneş GÜRSELER

YAZARIN DİĞER YAZILARI: [62]
[21 Kasım 2017] HUKUK FAKÜLTELERİNİN AKREDİTASYONU UYGULAMASINDA İKİNCİ AŞAMAYA GEÇİLMELİDİR. ... [27 Ekim 2017] İNGİLİZ CEZA AVUKATINDAN TAVSİYELER ... [25 Eylül 2017] AVUKATA SALDIRMANIN DAYANILMAZ HAFİFLİĞİ ... [21 Ağustos 2017] İNGİLİZ CEZA AVUKATINDAN TAVSİYELER (II) ... [18 Temmuz 2017] İNGİLİZ CEZA AVUKATINDAN TAVSİYELER ... [3 Mart 2016] GENÇ AVUKATLARA GÜNCEL ÖNERİLER ... [4 Mayıs 2015] SİYASETİN YARGISALLAŞMASI ... [18 Ağustos 2014] 223 GÜNDE 308 YASA DEĞİŞTİ, "HAYIRLI BAŞARILAR". ... [28 Nisan 2013] TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ GÜNDEMİNİ DEĞİŞTİREMEDİ... ... [5 Şubat 2013] AVUKAT CÜBBESİNİN ANLAMI KALDI MI? ... [31 Ocak 2013] Türkiye Barolar Birliği Genel Kurulu'ndan Beklentiler ... [17 Ocak 2013] TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ'NİN "KANUN TEKLİFİ ÖNERİSİ" ... [18 Aralık 2012] AVUKAT İNTİHARLARI... ... [12 Kasım 2012] BU YAZILAR ESKİDİ Mİ DERSİNİZ? ... [9 Eylül 2012] UTANDIM... ... [31 Temmuz 2012] ÖZÜR DİLERİM, GÖREMEMİŞİM! ... [23 Temmuz 2012] Barolarımız Bir Kongre Dönemini Daha Tamamlıyor ... [8 Temmuz 2012] Müjde, Avukatlık Yasası'nın İki Maddesi Daha Değişiyor!!! ... [30 Haziran 2012] BİR "İRONİ" ... [18 Haziran 2012] BARO SEÇİMLERİNDE NİSPİ TEMSİL Mİ ÇARŞAF LİSTE Mİ? ... [25 Mayıs 2012] HAYALİ İHBARCININ GÜCÜ ... [8 Mayıs 2012] TBB Avukatlık Kanunu değişiklik önerisi çalışma metni değerlendirmesi VI ... [4 Mayıs 2012] TBB Avukatlık Kanunu değişiklik önerisi çalışma metni değerlendirmesi V ... [21 Nisan 2012] TBB Avukatlık Kanunu değişiklik önerisi çalışma metni değerlendirmesi IV ... [13 Nisan 2012] TBB Avukatlık Kanunu değişiklik önerisi çalışma metni değerlendirmesi III ... [7 Nisan 2012] TBB Avukatlık Kanunu değişiklik önerisi çalışma metni değerlendirmesi II ... [25 Mart 2012] TBB Avukatlık Kanunu değişiklik önerisi çalışma metni değerlendirmesi ... [11 Mart 2012] "NİTELİKLİ YARGILANMA HAKKI"(*) ... [1 Mart 2012] Tecrit ve işkence ... [8 Şubat 2012] TBB 'yi Yüksek Yargı Organlarından Saymama Anlayışı Sürüyor ... [17 Ocak 2012] YENİ AVUKATLIK YASASI KORKUSU... ... [8 Ocak 2012] AFYONKARAHİSAR BAROSU'NUN EYLEMİ ... [29 Aralık 2011] İzmir Barosu Anketinin Düşündürdükleri ... [16 Aralık 2011] Türkiye Barolar Birliği'nin 2011/79 Numaralı Duyurusu ... [9 Aralık 2011] "Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı" ... [29 Kasım 2011] YENİ AVUKATLIK YASASI'NA GEREK VAR MI? ... [20 Kasım 2011] Marmara Denizi Çevre Sorunlarına Küresel ve Hukuksal Bakış ... [11 Kasım 2011] VESAYETÇİ ANAYASA İSTİYORUM... ... [16 Ekim 2011] "PABUÇÇU MUŞTASI" ... [9 Ekim 2011] Gençler Bu Yıl Da Hukuk Fakültelerini Tercih Etti. ... [28 Eylül 2011] Baro Yönetimlerimiz Birinci Yıllarını Doldururken... ... [3 Eylül 2011] AVUKATLIK MESLEĞİNİN EKONOMİ POLİTİĞİ ... [18 Ağustos 2011] Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun Uyarısı ... [7 Ağustos 2011] Kim Kiminle Anılmalıdır, Avukat Mı Müvekkille, Müvekkil Mi Avukatla? ... [31 Temmuz 2011] Bahçeşehir Hukuk Mezunları New York'ta Avukatlık Yapabilecek ... [19 Temmuz 2011] Avukatların Ekonomik Sorunlarının Çözümüne Promosyon Katkısı Ya Da ... [25 Haziran 2011] Adalet Bakanlığı'na Avukat Bakan Yardımcısı Atanmalıdır ... [1 Haziran 2011] İstanbul, Ankara, İzmir Baro Başkanlarına Açık Mektup ... [13 Mayıs 2011] TBB 31. Olağan Genel Kurulu; İşlevsizliğe Bir Örnek Daha! ... [1 Nisan 2011] Türkiye Bankalar Birliğinden "Hassasiyet" Beklemek. ... [21 Mart 2011] TBB'DE YENİDEN SEÇİLEMEYENLERİN HUKUKİ DURUMU ... [13 Şubat 2011] YENİDEN BAŞLAYAN "Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı" TARTIŞMALARINA KATKI ... [17 Ocak 2011] TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ'NİN HUKUK FAKÜLTESİ MEZUNLARINA SOSYAL GÜVENLİK DESTEĞİ! ... [6 Ocak 2011] CMK DEĞİŞİKLİĞİ KAMUOYUNDAN NASIL KAÇIRILDI? ... [26 Aralık 2010] BAROLARIMIZ GENEL KURULLARINI TAMAMLADI, ŞİMDİ NE YAPACAKLAR? ... [17 Kasım 2010] ADIM ADIM "KARŞI DEVRİM"! ... [8 Kasım 2010] BARO GENEL KURULLARINDA ÇOĞUNLUK NEDEN SAĞLANAMIYOR? ... [16 Ekim 2010] "DÜNYANIN EN BÜYÜK BAROSU" OLMAK. ... [9 Ekim 2010] BARO BAŞKANLARI SINAVI GEÇEMEDİ ... [30 Haziran 2010] TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ "STK" DEĞİLDİR! ... [15 Mart 2010] BİR ÖZELEŞTİRİ; BİZ AVUKATLAR, SORUNLARIMIZI NEDEN ÇÖZEMİYORUZ? ... [5 Mart 2010] ?SAVUNMA?NIN ÖRGÜTÜNÜ İÇERMEYEN ?YÜKSEK YARGI? TANIMI EKSİKTİR. ...
Av. İ. Güneş GÜRSELER
BU SITENIN ÖNCELIKLI AMACI Ülkede evrensel, çagdas ve toplumcu bir hukuk ve yönetim anlayisini egemen kilmak üzere,
HUKUKÇULAR VE SORUMLULUK DUYAN HERKES ortak akil üretebilecekleri, ortak tutum belirleyebilecekleri bir iletisim, paylasim ve tartisma ortaminda BULUSTURMAKTIR.
Yeni Yaklasimlar, ortak çalisma ürünüdür. Sitede yer alan yazilardan yazari sorumludur. Kaynak gösterilerek alinti yapilabilir.
Websitesi ile lgili sorulariniz için buraya tiklayin. Diger konularla ilgili sorulariniz için iletisim sayfasindan ilgili kisi ile irtibata geçebilirsiniz.
Yeni Yaklasimlar © 2016 - [ARENA YAZILIM] - E-Müvekkil Pro™