Ankara Barosu’nun seçimlerden sonra oluşturulan staj komisyonunda bana da görev verilmesinden ötürü, mutlu olduğumu, onur duyduğumu öncelikle belirtmek isterim.
Baro Başkanının ve staj kurulundaki meslektaşlarımın desteği ile eğer başarabilirsek, bu sene stajda HMK ya yönelik bilgileri doğrudan doğruya uygulamaya ağırlık vererek stajyer meslektaşlarımıza aktarmak istiyoruz. Bu amaçla, stajyer meslektaşlarımızla yapılacak olan çalışmalarda, yargılama aşamaları tamamlanmış dosyaları birlikte irdeleyerek, bu dosyalar içeriğinde yer alan maddi hukuk kurallarını usul kuralları ışığında değerlendirmeyi amaçlamaktayız.
Bu konuda, örnek olma özelliğine sahip olmamakla beraber promosyon niteliğinde bir çalışmayı arkadaşlarımızın bazılarınım katılımı ile gerçekleştirdik. Oldukça meşakkatli bir çalışma istiyor.
Bana göre, gözetmen arkadaşlarımız ve eğitmen arkadaşlarımız bu meşakkate katlanacaklarına göre emeklerinin karşılığını almaları gerekmektedir.
Gene bana göre, sınav mutlak bir değerlendirme aracı olmamakla beraber, var olan araçların en iyisidir. Bu nedenle, staj kurulunun yapmış olduğu çalışmalarda, sınav konusuna ısrarla değindim. Hatta sadece bununla da kalmadım, staja kabul edeceğimiz meslektaşlarımızın başvurularında kendi olanaklarımızın da değerlendirilmesi gerektiğini ve bu nedenle staj başlangıcında sınav yapamasak bile başvuru sırası ile değerlendirme yapmamız gerektiğini dile getirdim. Elbette, uygulamalı staj yapabilmenin ön koşulu olan sınıf kavramı yerine atölye kavramının oluşması gerektiğini, bu nedenle atölyelerin tartışmaya olanak verecek fiziki mekanlarda ve en çok 20 kişilik gruplar halinde oluşmasının şart olduğunu da dile getirdim.
Bu taleplerim bazı meslektaşlarımdan destek gördü bazıları sessiz kalmayı tercih etti. Ancak, kurul bunun ağız tadıyla tartışılmasına olanak vermedi ama bu tartışmanın yapılabilmesi için özel gündemli bir toplantı yapılacağını beyan etti.
İşte, benim yaşamımda bunlar olurken 01.12.2012 tarihinde TBB de 26. Baro Başkanları toplantısı yapıldı.
Bu toplantıda konuşma yapan Sn. Birlik Başkanı ve Sn. Ankara Barosu Başkanı da sınavın bir an önce yasalaşması gerektiğini dile getirdiler. Üstelik bu arzu yıllardır görev yapan Birlik Başkanları ve nerede ise Tüm Baro Başkanları tarafından dile getirilen bir husustur. Hani nerede ise, sınav koşulunu istemeyen bir Birlik Başkanı ya da Baro Başkanı bulunmamaktadır.
O zaman insan ister istemez neden sınav gerçekleşmemektedir? sorusunu sormak gereğini hissetmektedir.
İnisiyatif adlı sitenin “Avukatın Tarihi” adlı köşesini incelediğinizde, Avukatlık Kanununda yer alan değişikliklerle ile ilgili olarak, gerek metin olarak gerekse, yasa maddeleri olarak geniş bir bilgiye kavuşabilmektesiniz. Bu nedenle, ben, öncelikle, bu siteden aldığım bir bilgiyi sizlere sunmakla yetineceğim. Söz konusu sitede yer alan bilgiye göre, 3499 sayılı kanunun yürürlükte olduğu dönemde yani 1938 tarihinde Avukatlık yapabilmek için sınava girmek gerekiyormuş. Söz konusu yasanın 1 maddesine göre “ Avukatlık stajını yapmış ve hâkim muavinliği imtihanında ehliyet göstermiş olmak” gerekmekteydi. Böylece “yargının kurucu unsurları” arasında mesleğe başlama yönünden bir eşitlik de sağlanmış olmakta idi.
Bu koşulun, savunma mesleğinin, Bakanlığın denetimine girmesi olarak yorumlayanlar olacağı gibi, başlangıçtaki eşitliğin meslekler arası ayrımı ortadan kaldırıcı nitelikte olacağını düşünenler de olabilir. Ben ikinci görüşten yanayım. Böylece biz inkâr etsek de, görmezden gelsek de, gençler arasında yaygınlaşan “sen de başarılı olsa idin hâkimlik sınavını kazanırdın” şeklindeki söylem ve de yukarıdan bakma yönelimine son vermenin olanağı yaratılmış olacaktır. Hem böylece, hâkimlik sınavları için dershanelere gidiyorum, beni mazeretli sayın taleplerinin de önü alınır ve avukatlık stajında, TBB’nin sağladığı kredi ve SGK imkânları ile hâkimlik sınavına hazırlanma yeri olmasının önüne geçilir.
Üstelik sınavın Bakanlık tarafından yapılması, sadece avukatlar açısından değil hâkimler açısından da sakıncalar içermektedir. Bu sakıncaları değişik iktidar dönemlerinde yaşadığımız ise herkes tarafından bilinmektedir. İki sınavın aynı statüde yapılması, özellikle avukatlar tarafından oluşması olası uğraşlar nedeni ile, belki Bakanlığın sınavdaki rolünü sınırlar ya da kaldırır.
1938 bu yana sınav koşulu birkaç kez yasalaşmış ancak sürekli bir uygulama olanağına kavuşamamıştır.
En son, 2.5.2001 günlü 4667 sayılı yasa ile 1136 sayılı yasada yapılan değişiklik ile sınav koşulu yeniden getirilmiş ise de 28.11.2006 günlü yasa ile sınav koşulu kaldırılmıştır. Tarihlere bakıldığında sınav koşulunun yasalaşması ile kaldırılması arasında 5 yıllık bir süre olduğu görülmekte ise de, sınav bu süre içinde uygulanamamıştır. Çünkü yasa koyucu, yasanın çıktığı tarihte öğrenci olanlara ve daha önce bitirenlere sınavsız ruhsat alabilmeleri için, bir olanak tanımıştır.
Tam uygulanmaya geçeceği aşamada ise 28.11.2006 tarihinde 5558 sayılı yasa ile AvK. 3. maddesindeki sınav koşulu ile birlikte sınava ilişkin ne kadar maddesi varsa kaldırılmıştır. Bu kaldırmaya ilişkin yasanın yürürlüğe girmesiyle birlikte bir kısım milletvekilleri anayasa mahkemesine başvurarak 5558 sayılı yasanın iptalini istemiştir. 5558 sayılı yasa Anayasa Mahkemesinin 15.10.2009 gün 2007/16 esas 2009/147 K. sayılı kararıyla iptal edilmiştir. Anayasa mahkemesinin kararında anayasaya aykırılık sorunu ara başlığı ile yer alan bölümü aynen bilgilerinize sunmaktayım:
“Dava dilekçesinde, sınavla baroların bağımsızlığı ve avukatlık mesleğinin hak ettiği saygınlığa kavuşturulmasının amaçlandığı, avukatlık mesleğinin de hâkimlik ve savcılık mesleği gibi kamu hizmeti niteliğinde özel bir meslek olduğu ve gerekli donanım, bilgi ve kaliteye ulaşmış kişilerden olması gerektiği, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmanın hukukun uygulanması ve temel hak ve özgürlüklerin korunmasında yaşamsal bir önem ve değere sahip bulunduğu, sınavın Türkiye Barolar Birliği ve baroların muhalefetine rağmen kaldırıldığı, kamusal yanı ağır basan avukatlıkta sınavın kaldırılmasında kamu yararının gözetilmediği, sav, savunma ve yargılamayı yapanların adaletin gerçekleşmesi yönünden aynı hukuksal durumda olduklarından mesleğe kabullerinde de eşit işleme tabi tutulmaları gerektiği, bu nedenlerle avukatlık sınavının kaldırılmasının Anayasa’nın 2., 10. ve 11. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
2949 sayılı Yasa’nın 29. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi, yasaların Anayasa’ya aykırılığı konusunda ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere dayanmaya mecbur değildir. Taleple bağlı kalmak koşuluyla başka gerekçe ile de Anayasa’ya aykırılık kararı verebilir. Bu nedenle, kuralın Anayasa’nın 36. maddesi yönünden de incelemesi uygun görülmüştür.
Avukatlık mesleğinin nitelikleri ve önemi, bir kamu hizmeti olduğu, avukatın yargılama süreci içinde adaletin bulunup ortaya çıkarılmasında görev aldığı, kamu yararını koruduğu, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun genel gerekçesinde belirtilmiştir. Yasa’nın 1. ve 2. maddelerinde avukatlığın kamusal yönü ağır basan bir meslek olduğu vurgulanmıştır. Bilgi ve deneyimlerini öncelikle adalet hizmetine vererek, adalete ve hakkaniyete uygun çözümler için hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında yargı organlarıyla yetkili kurul ve kurumlara yardımı görev bilen avukatın, hukuk devletinin yargı düzeni içindeki yeri özellik taşımaktadır.
Anayasa’nın 135. maddesi ile birlikte Avukatlık Kanunu’nun Barolara ve Türkiye Barolar Birliği’ne yüklediği görevler, tanıdığı hak ve yetkilerle bu kuruluşların toplum ve devlet yaşamı için gözardı edilmeyecek önemleri de düşünülürse, avukatların genel niteliklerine verilen değer kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. Her serbest mesleğin kendine özgü yanları, birbirinden ayrılıkları bulunduğu gibi uzmanlık alanlarının farklılığı, farklı uygulamaları doğal, hattâ zorunlu kılar. Avukatların, savunma görevini üstlenmeleri ve adaletin gerçekleşmesine katkıları, mesleğin özelliği sayılmakta ve kimi kısıtlamalara bağlı tutulmalarının haklı nedenlerini oluşturmaktadır. Avukatlık mesleğini seçenlerin, avukatlık adına uygun biçimde görevlerinin gereklerini özenle yerine getirmeleri, avukatlık unvanından ayrı düşünülemeyecek saygı ve güveni koruyup güçlendirmenin başta gelen koşullarından biridir.
Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinde olan devlettir.
Yasaların, kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle yasa koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir. Önceki kuralların, yeni yasayla değiştirilmesi ya da tümüyle yürürlükten kaldırılması hukukun doğal karşıladığı, genel ilkelere uygun bulduğu bir düzenleme biçimidir. Yeni kural, eski kuralı yürürlükten kaldırabilir. Bu tür düzenlemeler, yasa koyucunun takdir yetkisi içinde olan bir yasama işlemidir. Tıpkı, yürürlüğe giren yasalar gibi, yürürlükten kaldırılan kurallar da yasama tasarrufudur ve yasa koyucu bu yetkisini kullanırken Anayasa’ya bağlı kalmak durumundadır.
Hukuk devletinin olmazsa olmaz koşulu olan “bağımsız yargı”, yargının olmazsa olmaz koşulu olan “savunma” ile birlikte anlam kazanır. Savunma, “sav-savunma-karar” üçgeninden oluşan yargının vazgeçilmez öğesidir. Adaletli bir yargılamanın varlığı, ancak avukatın etkin katılımıyla sağlanabilir. Avukatlığın önemi ve özelliği nedeniyle bu mesleğe girişin kimi koşul ve kayıtlamalara bağlı kılınması, hukuk devletinin ve adil yargılanma hakkının gereğidir.
Avukatın seçkinliği ve üstün nitelikler taşıması, hem kamunun hem de yargının beklediği bir husus olup, bunun sağlanmasında mesleğin gelişmesine katkı kadar mesleğe seçilme de önem kazanır. Sadece temel hukuki konularda eğitilmiş olmak, bir mesleği yürütmek için yeterli olamaz. Mesleki açıdan yetkinlik, stajyerlik gibi özel eğitimlerin yanı sıra mesleğe girişte seçme ya da elemeyi de içerir.
Yasa koyucu tarafından sınavın getirilmesindeki, savunma hakkı ve adil yargılamaya, adaletin gerçekleşmesine ve avukatlık mesleğinin niteliğine dayalı kamu yararının, sınavın kaldırıldığı tarihte de geçerliliğini koruyup korumadığının saptanması, sınavın getirildiği zamandaki koşullar, kaldırılma zamanında değişmemiş ya da ortadan kalkmamış, hatta avukatlık mesleğinin niteliği yönünden çok daha önemli hale gelmişse bunun da değerlendirilmesi gerekir.
Öte yandan, Anayasa’nın 36. maddesinde, herkesin meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Yargının kurucu unsurlarından olan, bağımsız, serbestçe temsil eden, hukuksal ilişkilerin düzenlenmesinde, her türlü hukuksal sorun ve uyuşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesinde ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında temel görev üstlenen avukat, hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkının da önemli bir unsurudur. Güçlü ve bağımsız savunma mesleği; hukukun üstünlüğünün, hukuksal uzlaşmanın, adil yargılanma duygusunun ve toplumsal barışın güvencesi olup bu değerler, mesleğinde yetkin bağımsız savunucularla teminat altına alınmıştır.
Yukarıda açıklanan hususlar gözetilmeden yasalaştığı anlaşılan dava konusu kural Anayasa’nın 2. ve 36. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.“
AYM kararının içeriğinde görüldüğü gibi, avukatlığın toplumda üstlendiği görev nedeniyle iyi yetişmiş olmasının temel koşul olması ve buna dayalı olarak da sınavın yapılmasının gerekliliği dile getirilmiştir.
Bu iptal kararından sonraki gelişmeleri bilginize sunmadan önce serbest muhasebecilerle ilgili olan Danıştay 8. dairesinin 3.5.1999 gün 1997/231 esas 1999/2659 K sayılı kararını da bilgilerinize sunmakta yarar görmekteyiz. Bilindiği gibi serbest muhasebecilere ilişkin yasal düzenleme 3568 sayılı yasa ile gerçekleştirilmiştir. 2009 yılı öncesi bu yasanın serbest muhasebeci olabilmeyi düzenleyen 57/a maddesine göre sınav şartı aranmamaktadır. Ancak, ilgili meslek odası, 1.8.1992 gün 21302 sayılı resmi gazetede yer alan serbest muhasebecilik ve serbest muhasebeci mali müşavirlik staj yönetmeliğini yürürlüğe koymuştur. Yürürlüğe konulan bu yönetmeliğin 26 maddesiyle de yasada yer almamasına rağmen serbest muhasebeci olabilmek için sınav koşulu getirilmiştir. İşte bu yönetmeliğin iptali için açılan davada Danıştay Yönetmeliğin 26. maddesinde yer alan yasaya aykırı sınav şartını incelemiş ve staj yönetmeliğinin 26. maddesindeki işlemin sınav olmayıp staj değerlendirme yoklaması olduğu kanısına vararak iptal istemini reddetmiştir. Söz konusu kararda yer alan son paragrafı bilgilerinize sunmakta yarar görmekteyiz:
“Yönetmeliğin 26. maddesinde düzenlenen staj değerlendirme yoklaması, 3568 sayılı Yasadaki, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir ve Yeminli Mali Müşavirler için öngörülen anlamda bir sınav olmayıp, aday meslek mensuplarının iyi yetişmesini amaçlayan, stajın bu sonucu sağlayıp sağlamadığının ölçülmesi amacıyla yapılan bir değerlendirmedir. Hizmet gereklerine uygun olan bu değerlendirme sıtajın bir parçasıdır. Dolayısıyla 3568 sayılı Yasanın 50/b-n maddeleri uyarınca, davalı birliğe verilen stajla ilgili hususlarda yönetmelik çıkarma yetkisine dayanılarak yapılan bu düzenlemenin anılan yasaya aykırılığından söz edilemez.”
İlgili meslek mensupları Danıştay kararının kendilerine sunmuş olduğu olanağı yeterli görmemişler daha sonra 2008 yılında yasada oluşturdukları değişiklikle sınav koşulunu yasa maddesi haline getirilmesi yolunda gereken başvuruları yapmış ve başarılı olmuşlardır.
Sınavın Danıştay kararıyla ve yasayla uygulanan döneminde hiçbir kimse sınavın kaldırılması için bir yasa değişikliği sağlamaya yönelik eylemde bulunmamışlardır. Ancak, Avukatlık yasasıyla ilgili olan sınav koşulunun değişmesi için yıllarca bir takım kişiler uğraşmışlardır ve de başarılı olmuşlardır.
Olayı bu boyutuyla değerlendirdiğimizde Sn. Barolar Birliği Başkanının ve Sn. Ankara Barosu Başkanının benimsemediği bir yasa çıkarılsın şeklindeki uğraşıyı çözüm olarak görmediğimi açıkça beyan ederim. Bana göre çözüm var olan yasal hükümlerde aranmalıdır.
Olayı yasal hükümler açısından değerlendirdiğimizde AYM’nin iptalinin 5558 sayılı yasaya ilişkin olduğunu görmekteyiz. 5558 sayılı yasa iptal edilmekle 1136 sayılı kanun,4667 sayılı yasa ile değişik 1136 sayılı kanun haline dönüşmüştür. Yani, sınav için özel bir yasal düzenlemeye gerek yoktur. Eğer 1136 sayılı kanun hiçbir değişikliğe uğramaksızın yürürlükte olsa idi o zaman bu iptal ile iptal edilen maddenin eski hali olmayacağı için yeni bir yasal düzenlemeye zorunlu olarak gereksinim olacaktı.
Bunun aksini düşünmek AYM’nin yargı yetkisini değerlendirmemek anlamına gelecektir. O zaman AYM iki yıl uğraşarak oluşturduğu karar ile hukuk düzenine yeni bir norm kazandırmamıştır. Sınavı iptal eden 5558 sayılı yasanın iptal edilmesi ile edilmemesi arasında hiçbir fark oluşmamıştır. AYM’nin yapmış olduğu yargısal denetim boş bir uğraş olarak karşımıza çıkmış olacaktır. Böylesi boş uğraşının sağlanabilmesi için 150 civarı milletvekilinin talebi olması düşünülemeyecek bir davranıştır. O halde yeni bir yasa çıkması yolunda düşünceleri olan kişiler bana göre hukuki bir yanılgı içindedirler.
Bu hukuki yanılgının sonuçlarını değerlendirmek istersek: yasaya aykırı şekilde alınmış ruhsatlarla avukatlık görevi yapan genç meslektaşlarımızın var olduğunu kabul zorunluluğumuz ortaya çıkar. Ayrıca onlara bu ruhsat işlemini sağlayan tüm kamu görevlililerinin yasal sorumluluklarının doğması gerekir. Yargı sistemimize göre ihtiyati tedbir kararını bile uygulamayan bir vatandaş, ya da yargı kararını uygulamayan kamu görevlisi cezalandırıldığına göre yeni bir yasayı çıkmayı beklemenin yaratacağı kaosu da iyi değerlendirmek lazımdır.
Olayı bir başka açıdan da değerlendirmekte yarar vardır. 1136 sayılı yasanın 25. maddesi sınav sonunda mülakat (inceleme) yapılmasını mülakatta başarısız olanın staj süresinin 6 ay süreyle uzatılması gerektiğini hükme bağlamıştır. Bu hükümden açıkça anlaşıldığı gibi süre uzatılması stajyere otomatik ruhsat verilmesi hakkını sağlamaz. Zaten Ankara Barosu Staj İç Yönetmeliğinin ilgili maddeleri de “staj kaydının silinebileceğin” hüküm altına almıştır. Mülakat stajda verilen bilgilerin denetlenmesi olduğuna göre Av.K başkaca bir hükme gerek olmaksızın sınav koşulunu içermektedir. Üstelik AVK’nın bugün içerdiği sınav koşulu her baronun bizzat gerçekleştireceği sınav olanağı yaratmaktadır. Bu sınavda Bakanlık ya da Barolar Birliğinin denetimi de söz konusu değildir. Bu denetimsizlik mutlak bir denetimsizlik değildir. Nasıl hukuk mezunları da dahil olmak üzere tüm lisans eğitimi alanlar arasında bir değerlendirme yapılırken mezun olduğu okul ya da aldığı ek eğitimler işverence değerlendiriliyorsa elbette avukatlık görevi yapılırken kamuya sunulacak olan hukuki yardım da kişinin mezun olduğu okulun yanı sıra ruhsat aldığı baronun da önemi ortaya çıkacaktır. Yani, piyasa iyi ile kötüyü kendiliğinden ayıracaktır. Bunun ise koşullarından biri tanıtım ile reklamı, reklam ile haksız reklamı ayırmak ve tanıtım boyutunda kalan haksız reklam sınırlarına ulaşmayan tüm uğraşlara da izin vermektir.
Kanımca Baromuzun sahip olduğu Staj İç Yönetmeliği ve bunda yer alan mülakat koşulu daha sıkı ve ciddi bir şekilde uygulanırsa sınav koşulu yerine gelebileceği gibi, tanıtım olanakları sağlandığı takdirde, piyasa baromuzda staj yapmış avukatı kendiliğinden ayıracaktır. Böylece o avukat arkadaşımız da stajdaki emeğinin karşılığını almış olacaktır.
