Tutuklu milletvekillerine özgürlük!

~ 28.08.2012, Ömer Faruk EMİNAĞAOĞLU ~

Emperyalizm hukuka düşman

Emperyalizmin var olabilmesi için, hukukun üstünlüğünün ve özgürlüklerin yaşanamaması gerekmektedir. Bu nedenle emperyalizm, hukukun üstünlüğünü ve özgürlükleri kendisine düşman olarak görmekte, kendi üstünlüğünün hukukunu uygulamak istemektedir. Bunu da
hukukun üstünlüğünün yaşanamayacağı sistemlerle, demokratik olmayan ortamlarda, yine askeri darbelerle sağlamaktadır. Demokratik olmayan sürecin askeri darbeler sonrasında sürmesi için de, askeri darbe dönemlerinde veya bu darbelerin etkisi altında hazırlanan yasalara ve anayasalara, yine bu anayasalar gözetilerek ayrıca yapılan yasalara, sonraki süreç için hukukun üstünlüğünü değil kendi üstünlüğünü etkin kılacak, yine demokrasiyle bağdaşmayacak hükümler yerleştirmeyi başarmaktadır. Bu tablo içindeki rejimlerin adı sivil olsa da!, bu sistemlerdeki iktidarlar, üstünlüğün kalıntısı o hükümleri; emperyalizmin etkisi altında kalarak veya kalmadan ya da bilerek veya bilmeden ama sonuçta o hükümleri temizlemeyip hareket ettiklerinden, emperyalizmin beslendiği ortam da varlığını sürdürmeye devam etmektedir. Örneğin 12 eylülün izlerinin silindiği anayasa hazırlandığı söylenmesine rağmen, siyasi partiler ve seçim yasaları hala daha 12 eylül döneminden kaldığı için, bugün siyaset ve seçim de hala daha 12 eylül kurallarıyla yapılmaktadır. O gün beş generalin hazırladığı anayasa da, bugün dört sivil parti başkanının bakış açısı paralelinde hazırlanmaktadır. Ortaya çıkan anayasa bu tabloda ve bu dört parti başkanı değişince, kalıcı ve ileri bir anayasa olacak mıdır sorusu da bu nedenle ayrıca yanıtlanmaya muhtaçtır. Yargıç ve savcılarla ilgili yasa konusundaki durum da aynıdır ve bu üç yasa nedense 30 yıldır değişmemiştir!

Hukukun üstünlüğünün zorunlu koşulu olan yargı bağımsızlığı, Türkiye'de 1961 Anayasası ile güvenceye bağlanınca, bu ortamda özgürlükler de evrensel içerikleri ile ve etkin olarak yaşanmaya başlanmıştır. Bu tablo üstünlüğün hukukunu amaçlayanları rahatsız edince, baskılar başgöstermiş,  bu bağlamda 12 Mart darbesi doğrudan, demokratik hukuk devletini, hukukun üstünlüğünü, insan haklarını, yargı ve özgürlükleri hedef almıştır. Sonraki baskı dönemlerinde de hedefler aynı olmuştur. Anayasada ve yasalardaki değişiklikler, bu durumu doğrulamaktadır.

12 Eylül 2010 Anayasa değişikliğinde, Anayasa mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, HSYK gibi yargıyla ilgili tüm kurumlar ve de özgürlükler hedef alınmış, askeri darbe dönemini sivil rejim adı altında sürdürebilmek için bu kurumlar, iktidarın etkisi altına sokulmaya çalışılmış, halkoylaması sonrası çıkarılan yasalarla da bu amaca ulaşılmıştır. Oysa Hitler'in karşısında, yine Mussolini'nin karşısında onları etkin denetleyecek yargı kurumları olsaydı, Hitler ve Mussolini olabilir miydi? Ama onları Hitler ve Mussolini yapan, onların hiç bir işlemini denetlemeyen Uğur Mumcu'nun söylediği gibi, papağan hukukçuları olmuş, sistemde Anayasa Mahkemesinin de olmayışı o ortamı yaratmıştır. O tablo tüm dünyaya vahşet yaşatınca, 2. dünya savaşı sonrasında hukukun üstünlüğü ve hukuk devletleri için anayasa mahkemeleri tartışma konusu dahi edilmeden kurulmaya başlanmıştır. Türkiye'de o dönemde bir anayasa mahkemesinin olmayışı, yargı bağımsızlığına etkin güvenceler sağlayacak anayasal düzenlemelerin de bulunmayışı nedeniyle, iktidarlar hukunun üstünlüğünü gözetmeyince, üstünlere hizmet edince ya da kendi üstünlüklerini öne çekince, özgürlükler görmezden gelinmiş, sonuçta Türkiye 27 Mayıs'la karşılaşmaktır.

12 mart ve 12 eylül dönemlerinde özgürlükler hedef alınmış, 12 eylül döneminde hazırlanan 1982 Anayasasındaki olumsuz hükümleri temizlemek yerine, bu söylem dolanılarak, 2010 Anayasa değişikliğiyle, siyasi iktidarı her alanda etkin denetleyebilecek, hukukun üstünlüğünü sağlayabilecek, insan haklarına güvence olabilecek yargı ortadan kaldırılınca; yargı sivil bir darbenin dipçiği durumuna sokulmuş, dolayısıyla özgürlüklerin ülkenin her bölgesinde etkin yaşanabileceği ortam da yok edilmiştir.

TBMM görevden kaçmaktadır

TBMM'de grubu bulunan AKP dışındaki tüm siyasi partilerden bir kısım milletvekilleri, seçilmeden önce soruşturulmasına başlanan Anayasa'nın 14 ncü maddesi kapsamında kalan konular, 1982 Anayasası uyarınca yasama dokunulmazlığı dışında bırakıldığından hareketle, 2005 yılında AKP tarafından kurulan ÖGM'ler tarafından tutuklanmış olup, bu tutukluluklar da halen devam etmektedir. Osa demokratik bir hukuk devletinde böyle bir ayrıma da, ÖGM'lere de yer yoktur.

Söz konusu tutukluluklar 30 yıl önce gündeme gelse idi, yasama dokunulmazlığı konusunda Anayasa'nın 14 ncü maddesine giren ya da girmeyen konular gibi bir ayrım söz konusu olmadan, yasama dokunulmazlığı her durumda geçerli olduğundan ve bir milletvekilinin tutuklanabilmesi için de önce TBMM kararı gerektiğinden, TBMM de bu kararı verirken hukukun üstünlüğünü gözeteceğinden, bu karar ortaya çıkmayacak, tutuklamalar da gerçekleşmeyecekti. Bugün çok açıkça 12 Eylül kalıntısı bu hükümler nedeniyle tüm bu milletvekilleri özgürlüklerinden yoksun kılınmaktadır. Bu tabloyu yaratan üstünlerin iradesini yansıtan 12 eylül kalıntısı hükümler, bu hükümlerin değiştirilmesinden kaçan siyasi iktidar ve üstünlerin iradesini uygulayan ÖGM'lerdir.

12 eylülün izlerinin anayasadan silineceği söylemiyle yeni bir anayasa taslağı da hazırlandığına, mevcut milletvekilleri de, çok açıkça 12 eylülün izlerini taşıyan bu hükümler nedeniyle tutuklu bulunduklarına göre, yeni anayasa süreci bütünüyle bitirilene kadar, göz göre göre, 12 eylül ürünü bu hükümler nedeniyle, mevcut milletvekillerinin tutukluluğuna seyirci mi kalınacaktır? TBMM ve siyasi iradenin bu duruma seyirci kalması demek, 12 eylül anlayışının sivil ortamda bile sürdürülmesi demektir. TBMM bu tabloda görevden kaçamaz, kaçmamalıdır. Bu Anayasa değişikliğini yapmayıp, demokrasiyi etkin işletmeyerek görevden kaçan iktidar ve TBMM, her türlü yargıç ve mahkeme kararı bu bağlamda tutuklama kararları da somut ve ikna edici gerekçe içermeli iken, mahkemelerin hukuka da aykırı olarak ortaya çıkan soyut tutuklama kararları karşısında, tutuklama kararlarında somut gerekçe aranacağı yolundaki yasa değişikliği yapmakla yetinmiştir. Böylece mahkemelerin hukuksuzlukları karşısında üzerine düşeni yaptığı yolunda toplumu da manipüle edip, mahkemelere bu zemini yaratan 12 eylül kalıntısı hükümleri anayasadan çıkarmayarak, demokratik hukuk devleti yönünden sorumluluğunun gereğini yerine getirmekten kaçmaktadır.

Görevden kaçan sadece TBMM' midir?

Temyiz incelemesinden geçmeyen ya da temyiz incelemesine kapalı yargıç veya mahkeme kararlarında hukuka aykırılık hali var ise, bu aykırılığın saptanıp yasaların herkese eşit uygulanması için, CMY 309 maddesinde, olağanüstü yasa yolu olarak yasa yararına bozma yolu düzenlenmiştir. Uygulamada bu yola sıklıkla kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararlara karşı yapılan itirazların reddi kararları aleyhine başvurulmaktadır. Olaydaki itirazların reddi kararlarının bu kararlardan herhangi bir farkı yoktur. Demokrasinin etkin işletilmeyip TBMM'nin görevden kaçması durumunda, erkler ayrılığının ve hukukun üstünlüğünün olduğu bir sistemde yargının da devre dışı bırakılmasına ya da görevden kaçmasına sessiz ve seyirci kalınmamalıdır. Çünkü söz konusu olan özgürlüklerdir.

1- Yasama dokunulmazlığı dışında kalan Anayasa'nın 14 ncü maddesi kapsamındaki (örgüt üyeliği ile ilgili) suçtan, kaçma ve karartma kuşkusu nedeniyle tutuklu yargılanırken, 22.7.2007 tarihindeki genel seçimlerde bağımsız milletvekili seçilen Sebahat Tuncel, İstanbul ÖGM tarafından 24.7.2007 tarihinde yasama dokunulmazlığı gerekçesi ile tahliye edilmiş, hatalı bu gerekçe karşısında Anayasa'nın 14 ncü maddesinin yasama dokunulmazlığı içinde olmadığı ve gerekçenin düzeltilmesi yönünden karara yapılan itiraz üzerine, İstanbul ÖGM tarafından 26.7.2007 tarihli kararda, Sebahat Tuncel'in tahliye gerekçesi, "milletvekili seçildiği için kaçmayacağı ve kanıtları karatmayacağı" şeklinde olmuştur. Dönemin Adalet Bakanı da bu konudaki karar aleyhine yasa yararına bozma yoluna başvurmayacağını, çünkü bir milletvekili için bu gerekçenin doğru bir gerekçe olduğunu belirtmiştir. Uygulama o şekilde ortaya çıktığına göre, yasaların herkese ve her yerde eşit uygulanması için, mevcut milletvekilleri konusunda, red kararları aleyhine bu tabloda tartışmasız biçimde yasa yararına bozma (CMY 309) konusu gündeme gelmektedir. Tahliye talebinin reddi kararları, Yargıtay denetimine kapalı yargıç kararları olduğuna göre, bu tablodaki yargıç kararlarındaki hukuka aykırılık gözetilerek Adalet Bakanlığı da CMY 309 maddesi uyarınca, yasaların eşit uygulanmasının sağlanması için, söz konusu red kararları aleyhine Yargıtay'a başvurmalı, dün dündür, bugün bügündür dememelidir.

2- 1929 da yürürlüğe giren ve 2005 te yürürlükten kaldırılan CMUY döneminde, tahliye talebinin reddi kararları ya da tutuklamaya itirazın reddi kararları, temyiz denetimine kapalı yargıç kararları olduğundan, yargıç kararlarındaki hukuka aykırılıklar konusu da yasa yararına bozma yoluna açık olduğundan, bu red kararlarında somut olarak hangi gerekçelerin gösterilmesinin zorunlu olduğu, hukuksal olarak gerçekten tutuklama koşulları var olduğu için mi bu red kararlarının verildiği, red kararlarında gerekçe gösterilmiş ise, bu gerekçenin de yeterli olup olmadığı veya dosyadaki olgularla bağdaşıp bağdaşmadığı konuları, Adalet Bakanlığı'nın başvuruları üzerine, yasaların herkese eşit uygulanması için Yargıtay tarafından yasa yararına bozma yoluyla incelenmiştir. Yargıtay incelediği red kararlarında hukuka aykırılık hali görmediğinde, neden hukuka aykırılık görmediğini yazdığı gerekçeli kararlarıyla ortaya koyup başvuruları reddettiği için, bu kararlar bile konu hakkındaki içtihatların ortaya çıkmasını sağlamıştır.

Red kararlarında hukuka aykırılık hali saptayarak Yargıtay'ın yasa yararına bozma kararı verdiği başvurular, dava bitip kesinleştikten sonra yapılmış ise, doğal olarak yine sadece konu hakkında içtihatlar ortaya çıkmış, kişiler lehine sonuç doğuran bir durum söz konusu olmamıştır. Bu incelemeler tutukluluklar sürerken dava sürecinde yapılmış ise, dosya içeriği karşısında yasadaki koşulların somut olarak bulunup bulunmadığını inceleyip, ancak dosyaya göre gerekçeler mevcut iken bunların yazılmadığını saptayan Yargıtay kararıyla, koşullar varken aykırılığın gerekçe yazılmamasından kaynaklandığı ifade edildiğinden, yine sadece içtihatlar ortaya çıkmıştır. Yargıtay incelemeyi yaparken red kararındaki hukuka aykırılığın, somut olayda varlığını irdelediği tutuklama koşulları bulunmadığından somut gerekçe yazılamadığı için soyut gerekçe yazılmak durumunda kalındığı veya bu nedenle hiç gerekçe yazılamadığından ortaya çıktığını saptadığında ya da red kararında somut bir gerekçe yazılmış olsa da, yazılan bu gerekçenin dosyadaki somut olgularla bağdaşmadığını ifade ederek hukuka aykırılığı ortaya koyduğunda, bu durumda Yargıtay kararıyla sadece içtihat ortaya çıkmakla kalmamış, bu kararlar karşısında yerel mahkemeler, somut ve hukuksal gerekçeler ortaya koyamadıkça, yapılan tahliye başvuruları karşısında tahliye kararları vermek durumunda kalmışlardır. Yargıtay da bu incelemeleri, Adalet Bakanlığının başvurusu üzerine yapabilmiştir. Aynı düzenleme 2005 te yürürlüğe giren bugünkü CMY içinde de yer almaktadır. Adalet Bakanlığı da, hem CMY'ye göre bu yol açık olduğundan, hem de eski uygulamayı gözetip bu yola gitmelidir.

Siyasi iktidar demokratik kuralları etkin işletmeyip Anayasa değişikliği yapmayarak, bu tutuklulukların sürmesine seyirci kalmaktadır. Her türlü yargıç veya mahkeme kararları gerekçeli olmalıdır. Tutuklama kararları da bu bağlamdadır. O halde tutuklama kararlarında koşulların nasıl, neden ve niçin yer aldığı ikna edici biçimde ortaya konulmak durumundadır. Oysa bu kararlar, ikna edici içerik taşımayan soyut gerekçelerle verilmiştir. Siyasi iktidar, bu soyut tutuklama kararlarından duyduğu rahatsızlık karşısında, tutuklama kararları için zaten aranan koşulları ve somut gerekçeleri yasa değişikliği ile sayma yoluna gitmiştir. Bu yasa değişikliği ile ortaya konulanlar, yeni bir hukuksal sonuç yaratmayan, zaten tutuklama kararlarının ikna edici olması yönünden aranan hususlardır. O halde Adalet Bakanlığı, yasa değişikliğinde içten ise, zaten aranan o somut koşullar ve gerekçelerin, bu red kararlarında bulunup bulunmadığının denetlenmesi için de Yargıtay'a başvurmak durumundadırlar.

3- Mevcut milletvekillerinin hepsi, koşulllar oluşmadan tutuklanmıştır. Suç işlediği konusunda kuvvetli kuşku bulunan bir kişi hakkında hukukta, sadece iki tane tutuklama gerekçesi vardır: Bunlardan biri soruşturma ve yargılamadan kaçmak, diğeri ise kanıtları karartmak kuşkusunun varlığıdır. Bir kimse aday olurken, resmi ve sivil makamlardan kaçmayarak, onlarla temas kurup, sorunlarını saptayıp, bu sorunlara TBMM'de çözüm üretmek amacını ortaya koymakta, seçilince de bu amaçla TBMM'de görev almaktadır. Böyle bir tabloda bir milletvekilini yargılamada hazır bulundurmak için başvurulacak yol özgürlüğünü kısıtlayan tutukluluk olmaması gerekmektedir. Diğer önlemlerle "yargılamada hazır bulundurulmasının sağlanması" pekala olanaklıdır. O yollara başvurulmadan tutuklama yoluna gidilmesi, ölçülülük ve orantılılık kuralı gereğince, açıkça hukuka aykırıdır. Bu yönden gösterilen gerekçe, ikna edici, gerçek ve hukuksal bir gerekçe değildir. Sadece suçlandıkları cezanın ağırlığı bile kaçma kuşkusunun varlığına gerekçe yapılamaz. Bu konuda bir çok örnek söz konusu olup, kamuoyuna da yansıdığı üzere ömür boyu hapis cezası ile suçlanan ve de yurt dışında bulunan Sarp Kuray, yurtdışından Türkiye'ye gelmiş, yargılanmış, ceza alınca bile kaçmamış ve cezaevine konulmuştur.

Yine kanıtları karartma konusunda da, CMY 174 uyarınca, suçun subutuna yani mahkümiyete doğrudan etkili bir kanıt toplanmadan dava açılmış ise, bu durum iddianamenin iadesi nedenidir. İddianame iade edilmediğine göre, bu kararın hukuksal sonucu olarak; toplanmayan kanıtlar varsa, bunların suçun subutuna yani mahkümiyete doğrudan etkili nitelikte olmadığıdır. Bu düzeydeki kanıtların toplanmadığı gerekçe gösterilerek özgürlüklerin kısıtlanmasına yol açan tutuklama yoluna başvurulması da, yine ölçülülük kuralı uyarınca başka önlemlere başvurmak olanaklı da olduğu için, çok açıkça hukuka aykırıdır ve gösterilen gerekçe de ikna edici değildir. (Ayrıca suçun sübutuna yani mahkümiyete mutlak surette etki etmeyecek olan toplanmamış diğer kanıtların, ne gibi hukuksal durumları etkileyebildiği de somut olarak ortaya konulamamaktadır. Bu nitelikteki kanıtlar; hiç bir hukuksal duruma etki etmeyebileceği gibi hukuksal duruma etki etse bile sağının hakimiyet sahasında değilse yine karartma olasılığından da söz edilemez.)

Tutuklama ile ilgili her iki durumda da, koşulların nasıl var olduğu ve ayrıca ölçülülük kuralı uyarınca da neden başka önlemlere başvurulmadığı konusunda gerekçe gösterilememekte, tutuklama gerekçesi olarak yasadaki sözlerin soyut olarak tekrarıyla yetinilmekte, daha en başında hiç bir koşul da oluşmadan verilen bu tutuklama kararları ile özgürlükler kısıtlanmaktadır. Bu tablodaki, kaçma ve karatma konusunda gösterilen gerekçeler, hiç bir biçimde hukuksal ve ikna edici değildir. Hükmen sabit oluncaya kadar herkes masumdur ve masum olan bir kişinin cezasından, dolayısıyla bu cezanın infazından, infaz için de cezaevine alınmasından da söz edilemez. Herkese uygulanan masumiyet kuralı, eşitlik kuralı görmezden gelinerek (muhalif te olan) bu milletvekillerine uygulanmayıp, tutuklama yolu dolanılarak cezaevine alınmışlardır. Olayda, hiç bir tutuklama nedeni söz konusu değilken tutuklanan milletvekilleri, daha yargılamaları bitip haklarında hiç bir karar verilmeden ve bu karar kesinleşmeden yani masum iken cezaevine alınmakla, mahkümiyet kararı ortaya çıkmadan cezaları infaz edilircesine, koşulları oluşmayan bu tutuklamalar, peşin ceza niteliğine bürünmüştür. Bu tablodaki tutuklama, peşin ceza niteliğini alınca, tutuklama kararı da mahkümiyet kararı niteliğine bürünmüş, doğal olarak sanıklık hali de hükümlülük halini almıştır. CMY 309 maddesine göre, temyizden geçmeyen yargıç veya mahkeme kararlarında hukuka aykırılık var ise, yasaların herkese eşit uygulamasını sağlamak için, yasa yararına bozma yolu söz konusu olup, yasa yararına bozma nedenleri arasına 2005 yılında eklenen yeni bir nedene göre "bu durum hükümlülün cezasının da kaldırılmasını" gerektiyorsa, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ya da Adalet Bakanlığı'nın, bu hukuka aykırılığın kaldırılarak, yasaların eşit uygulanması için Yargıtay ilgili ceza dairesine başvurmaları zorunludur. Bu tabloda hukukun üstünlüğü amaçlanıyorsa ve faşizm yaşanmıyorsa, anılan organların yargısal denetimin ortaya çıkması için bu başvuruları yapmaları kaçınılmazdır. Bu adım bugüne kadar atılmamıştır. Sivil demokratik hukuk devleti kuralları etkin olabilse, böyle bir tablo yaşanabilir mi? 12 eylül dönemindeki, milletvellerinin içeri alındığı ortamdan bu tablonun ne farkı vardır?

Ömer Faruk EMİNAĞAOĞLU


Birgün Gazetesi – 28.8.2012 – 6. sayfa- Forum Köşesi

Ömer Faruk EMİNAĞAOĞLU | Tüm Yazıları
Hits: 1506