Yazdırmak için tıklayın Eposta Olarak göndermek için tıklayın Yorum Eklemek için tıklayın
YARGI-YOK HÜKMÜNDEDİR
29 Şubat 2012, Av. Ali Musa SARIÇİMEN
, Av. Ali Musa SARIÇİMEN
Montesquieu’ye göre, yargı kuvveti gerçek bir kuvvet değildir, adeta yok hükmündedir. Bu ne demektir, birazdan buna değineceğiz. Ancak öncelikle somut veriler üzerinden gidelim…

Örneğin, Yargıtay’ın Hrant Dink ile ilgili “Türklüğe Hakaret” kararı, keza “Bütün Türklerin müdahil olabileceği” kararı, YARGI-SEN’in kapatılması kararı, iç hukukta yasal düzenleme olmaksızın uluslararası sözleşme hükümlerinin uygulanamayacağına dair yerleşmiş içtihatları, HSYK’nın Ömer Faruk Eminağaoğlu hakkında vermiş olduğu “Yer Değiştirme Cezası” vb. Tüm bu kararlar hukuki niteliği itibarıyla, dünü anlamamız, bugünü kavramamız ve yarına bakmamızda biz hukukçular için çok önemli siyasi ve hukuki belge niteliğindedir…

Bu kararları sırf yasal çerçevede değerlendirmeye, yorumlamaya, “saf hukuk” içinde anlamaya kalkarsak içinden çıkılmaz bir kısır döngünün içine düşeriz. Bu nedenle kimin hukuktan ne anladığını, nasıl bir zihniyetle karşı karşıya bulunduğumuzun üzerinde durmanın daha yararlı olacağını düşünüyorum. Yalnız başına hukuk diplomasına sahip olmak, hukuk okumak, adalet dağıtıcısı, hukukçu olmak için yeterli değildir. Nietzsche’nin söylediği gibi “Yaptığınız işin felsefesini yapmazsanız yalnızca teknisyen olarak kalırsınız.” Gerçekten bu işin siyasetini, felsefesini bilmeden sırf “saf hukuk” üzerinden bir şeyleri açıklamaya kalkmak ahmaklıktır.

Bilindiği üzere, teoride devletin bütünüyle yetkileri, gücü, kudreti tek bir siyasi iktidarın elinde bulunuyorsa buna kuvvetler birliği bu gücün, kudretin ayrı ve müstakil organlar eliyle kullanılmasına ise kuvvetler ayrılığı prensibi denilmektedir.

Kuvvetler ayrılığı prensibinin bugünkü anlamıyla fikir babasının Montesquieu olduğunu biliyoruz. Montesquieu’ye göre, her kuvvet sınırlandırılmaya muhtaçtır. Tarihsel tecrübeler göstermiştir ki her kuvvet, karşısında kendine “eş” başka bir kuvvetle dengelenmedikçe “arsızlaşır”, baskıcı, dolayısıyla yıkıcı olur. Bu nedenle düşünür, iktidarın (politik gücün) yasama, yürütme ve yargı olarak üçe ayrılmasını ve karşılıklı birbirlerini dengelemesini önermiştir. Düşünür böylece “arsızlığın” önüne geçileceğini ummuştur.

O halde Montesquieu, nasıl olur da bir yandan kuvvetler ayrılığı fikrini ortaya atmış ve savunmuş, diğer yandan yargının bir kuvvet değil, “yok hükmünde” olduğunu ileri sürebilmiştir?

Montesquieu’ye göre yargı kurumsal olarak, iktidarı frenleyen, denetleyen bir unsur, politik güç, bir kuvvettir. Ancak hukuk pratiğinde, daha doğrusu yasaların uygulayıcısı olarak, yasaları yorumlamayan bir “teknisyen” olarak, güçten, kuvvetten düşmüş bir pehlivandır. Bu nedenledir ki, düşünür, yargı kuvvetini gerçek bir kuvvet olarak değil, “yok hükmünde” görmüştür. Yargı yasaları yorumlayamaz ancak bir teknisyen gibi uygular.

Montesquieu’ye ve klasik yorum teorisine göre, yargıç, kararıyla yeni bir şey ortaya koymaz. Yasalar ne kadar muğlâk, ne kadar anlaşılmaz olursa olsun yasaların ruhu, “gizli de olsa, karanlıkta kalmış da olsa, her hukuki durum için, her hukuki sorun için uygulanabilecek bir hukuk kuralı zaten ortada vardır. Eğer hukuk kuralı böyle karanlıkta ise, yargıç yorum yaparak bu kuralı gün ışığına çıkarmalıdır. Ancak onun bu yorumu gene de yasanın buyruğu olacağından, yargıcın “yorumu-işçiliği” onu bulup çıkarmaktan ibarettir. Yargıcın görevi, apaçık ortada bulunan veya yorum ile gün ışığına çıkarılan hukuk kuralını uygulamaktan ibarettir. Hukuk kuralının uygulanmasında yargıç yaratıcı değildir. İşte yargının “gücü-kuvveti” ancak bu kadardır. Yasaları uygulamaktan ibarettir. İşte bu nedenledir ki Montesquieu’ye göre, yargı kuvveti gerçek bir kuvvet değildir, adeta “yok hükmünde”dir.
 
Klasik yorum teorisyenlerin bu akıl almaz, pasif, içi boşaltılmış “yok hükmündeki yargısına, yargı kuvvetine” karşılık realist yorum teorisyenleri şu karşılığı vermişlerdir: Yargıç, tıpkı bir kanun koyucu gibi gerçek bir yaratıcıdır. Yargıcın faaliyetti “yap-boz”dan ibaret değildir. O yasaları yorumlarken adeta yasalara her somut olgu karşısında yeniden can verir, ruh verir, şekil verir. Yasalar ne buyurursa buyursun yargıcın kararı “özgün bir eserdir”. Bu nedenle yargıç her somut olgu karşısında yasaların anlamını belirlemelidir. "Yargıç böylece kanun koyucu haline gelir.Gerçek kanun koyucu, metnin yazarı değil, yorumcusudur. Realist yorum teorisi bugün için modern hukukunun akılcı, gerçekçi yorumun temellini oluşturur."(Anayasa Hukuku-Gözler Kemal) Bir kitabı sinemaya uyarlayan yönetmen yeni bir eser meydana getirmiştir.

Hukuk ve adaleti toplumda yaşanan güç ve iktidar ilişkilerinden soyutlamak mümkün değildir. Nitekim Montesquieu da, yargı erkini bütün olarak “politik gücün” bir unsuru, bir parçası olarak ele almış ve bu “politik gücün” farklı organlar eliyle kullanılmasının iktidarın “arsızlığını” önleyeceğini düşünmüştür. Hangi açıdan ele alınırsa alınsın son tahlilde yargı iktidarın bir parçası, politik gücün bir unsuru, önemli bir argümanıdır. Hukukun içeriğinden, iktidarla, egemenle olan ilişkisinden, güçlünün buyruğundan söz etmeden, tüm bunlara değinmeden, “saf hukuk” üzerinden gevezelik yapmak ve işte hukuk bu diyerek ve bunu da Montesquieu’nun teknisyenlerinin önüne koyarak hadi uygula demek işin klasik felsefesi olsa gerek...

Demek oluyor ki, aynı toplum içinde yaşayan her birey, haktan, hukuktan, adaletten, güvenlikten, hakkaniyetten aynı şeyi anlamayacaktır. “Objektif yorum” iddiaları özü itibarıyla tümüyle işin cambazlığıdır. O halde hukukta yorum derken şunun altını çizelim, kim neyi, neye yontar ve niçin yontar? Ya da şöyle soralım “ortak akıl” dediğimiz şey, toplumsal çelişkilere çare, uzlaşmaya vesile olabilir mi? Temel çelişkiyi geçici bir süre için ertelemek veya örtbas etmek için “ortak akıl” “akılcı” bir önerme olarak görülebilir, en azında hiç yoktan iyi bir “düzen” olarak kabul edilebilir mi?

Ancak ne dersek diyelim gene de hukuk, yargı cephesinde kaba hatlarıyla iki farklı hukuk yorumunun kıyasıya kapıştığı bir arena karşımıza çıkar. Bunlar “güvenlik-istikrar” temelli devlet-egemen güç yorumu, diğeri ise, adalet, özgürlük özlemine dayalı bireysel özgürlükler yorumudur. İlki düzeni, ikincisi bireyi koruyan bir dünya görüşünü esas alır. Hukuk dediğimiz şey de buna göre şekillenir. Ancak unutmamak lazım ki, hukuk her zaman iktidarın kamçısı olmuştur. İktidarın, hukukun bu “arsızlığını” ancak işin siyasi, felsefi yanını kavrayabilenler bir nebze olsun törpüleyebilir. Maalesef bugün için bunun çok uzağındayız. “Saf hukuk” içinde debelenenler dahil, bugün Türk Yargısı 12 Eylülün yasalarını dahi uygulayamamaktadır. Bunu görebilmek için sadece Yargıtay’a bakmamız yeterlidir.

Özetle, evrensel hukuku bırakın anlamayı, yorumlamayı mevcut yasaları dahi uygulamayı beceremeyen, her türlü siyasi mülahazalardan arınmış iddiasındaki bir yargının varoluşu karşısında bu yapının neler yapabileceğini düşünmek, gerçekten korkutucudur. Yargıyı, içine düştüğü bu kör kuyudan çıkaracak siyasi, felsefi birikimiyle zamanı okuyabilen ciddi hukukçulara ihtiyaç vardır. Bugün Türk yargısı maalesef tüm bunlardan yoksundur.
 
Av.Ali Musa SARIÇİMEN
[Bu yazı 2291 kez okundu]
BU SITENIN ÖNCELIKLI AMACI Ülkede evrensel, çagdas ve toplumcu bir hukuk ve yönetim anlayisini egemen kilmak üzere,
HUKUKÇULAR VE SORUMLULUK DUYAN HERKES ortak akil üretebilecekleri, ortak tutum belirleyebilecekleri bir iletisim, paylasim ve tartisma ortaminda BULUSTURMAKTIR.
Yeni Yaklasimlar, ortak çalisma ürünüdür. Sitede yer alan yazilardan yazari sorumludur. Kaynak gösterilerek alinti yapilabilir.
Websitesi ile lgili sorulariniz için buraya tiklayin. Diger konularla ilgili sorulariniz için iletisim sayfasindan ilgili kisi ile irtibata geçebilirsiniz.
Yeni Yaklasimlar © 2016 - [ARENA YAZILIM] - E-Müvekkil Pro™