Yazdırmak için tıklayın Eposta Olarak göndermek için tıklayın Yorum Eklemek için tıklayın
Hakim Ve Savcılar Yüksek Kurulu Sayın Başkanlığına
14 Kasım 2011, Av. Noyan ÖZKAN
, Av. Noyan ÖZKAN
Sayın Başkanvekili Ahmet  HAMSİCİ ve Sayın Üyelerin dikkatine;
 
Özü; Haksız ve yanlış tutuklama uygulamaları hakkında  CMK 250.maddesi  ile
          Yetkili Mahkemelerde görevli Hakim ve Savcılarının uyarılması h.k.
 
Sayın Kurul, Anayasanın 159 ve 6087 sayılı HSYK Kanununun 4.maddesi uyarınca;   Hâkim ve savcıların görevlerini; kanun, tüzük, yönetmeliklere ve genelgelere (hâkimler için idarî nitelikteki genelgelere) uygun olarak yapıp yapmadıklarını denetleme; görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında suç işleyip işlemediklerini, hal ve eylemlerinin sıfat ve görevleri icaplarına uyup uymadığını araştırma ve gerektiğinde haklarında inceleme ve soruşturma işlemleri, ilgili dairenin teklifi ve Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Başkanının oluru ile Kurul müfettişlerine yaptırma ve ayrıca  yargı yetkisinin kullanımına ilişkin hususlar hariç olmak üzere hâkimlerin idarî görevleri ile delilleri değerlendirme ve suçu niteleme yetkisi hariç olmak üzere savcıların adlî görevlerine ilişkin konularda genelge düzenlemekle’’, görevlidir.
 
Türkiye’de insan haklarına dayalı demokratik hukuk devletinin  güçlenmesi ve tüm kural ve kurumlarıyla yurttaşlarını koruması amacıyla yaklaşık 40 senedir mücadele eden bir hukukçu sıfatıyla sayın Kurul Başkanvekili  ve üyeleriyle düşüncelerimi paylaşmayı ve anayasal dilekçe hakkımı kullanmayı uygun gördüm. Türkiye gündemine oturan ve siyasallaşan bazı davalarda şüpheliler hakkında uygulanan uzun süreli tutukluluk kararları ve yarattığı insan hakları ihlalleri artık başta hükümet yetkilileri olmak  üzere toplumun tüm kesimlerinde tartışılmaya  başlamıştır. Bu tartışmadan  son tahlilde adalet sistemi ve Yargı erki telafisi olanaksız biçimde zarar görmektedir.
 
 
2001 İkiz Kuleler/Pentagon terör saldırısından sonra ABD’nin etkisi ve lobisi ile önce İngiltere ve daha sonra diğer AB ülkelerinde ve Türkiye’de ‘’organize terör örgütleri ile mücadele projesi’’ kapsamında temel hak ve özgürlükleri kısıtlayan yasalar ve uygulamalar gittikçe şiddetini arttırmıştır. Fişlemeler, telefon, internet ve mekan dinlemeleri, gizli tanıklıklar, uzun gözaltı süreleri, gerekçesiz uzun tutuklamalar, keyfi sınır dışı uygulamaları giderek yaygınlaşmıştır. Şu anda, Dünya Ticaret Örgütü (WTO) ve Wall Street bankerleri yönetimindeki uluslar arası neoliberal vahşi sermayenin hükmünü çok rahat sürdürebilmesi amacıyla hukuk devletlerinin, polis devletlerine dönüştürülmesi sürecini yaşıyoruz
‘’ Ceza hukukundaki değişime (olağanüstü usulü de içeren usulün, yasa üzerindeki hakimiyeti) iktidarın örgütlenmesindeki yapısal değişim eşlik eder. Yargı aygıtının yürütme erki tarafından araçsallaştırılması, daha kesin olarak adaletin polis aygıtına boyun eğişini ima eder.  Pratikte yargı makamının polisin işi üzerinde hiçbir kontrolü yoktur.; ancak sonradan polis tarafından alınan dava kararlarına bir çeşit garanti ya da destek olarak ortaya çıkar.’’  ( Jean-Claude Paye-Hukuk Devletinin Sonu- 2009- İMGE Kitapevi.. Sh.192 )
 
Ülkemiz, özellikle 2004 yılından itibaren AB’nin ABD’ye teslim olmasından sonra gelişen süreçte, bırakınız ‘’hukuk devleti’’ olmayı, ‘’kanun devleti’’ seviyesinin de altına inerek giderek ‘’polis devleti’’ ne dönüşmektedir. Bugün ülkede, tüm kurumların yöneticileri, akademi dünyası, basın, şirketler, sivil toplum kurumları, politikacılar, yargıçlar ve vatandaşlar, telefon ve internet haberleşmelerinin dinlenmesi ve kasıtlı vergi denetimleri nedeniyle fevkalade huzursuz ve şikayetçidir. Toplumsal bir paranoya yaşanmaktadır. Böylesine bir korku  ortamı hukuk devletlerinde mümkün değildir. İnsanlar, giderek içine kapanmakta, ve düşüncelerini özgürce söylemek ve yaymaktan kaçınmaktadırlar.
Yurttaşların güven duymadıkları ve hatta korktukları bir adalet sisteminin yürürlükte olduğu  ülkemizde ‘’ demokratik hukuk devletinden’’  bahsedilemez. Ayrıca, Adalet Bakanlığı, lojistik destek dışında yargıdan elini çekmeli ve bu konuda yasal değişiklik yapılana kadar HSYK’daki tüm yetkilerini yazılı olarak HSYK Başkanvekiline  devretmelidir. ( HSYK Kanunu Md. 6 -(4) )
 
Kamuoyunu yakından ilgilendiren ve sıklıkla tartışılan Ergenekon , Balyoz, KCK, Futbolda Şike v.d. cezai soruşturma ve kovuşturmaları sırasında malumları olduğu üzere bir taraftan dosyalarda gizlilik kararı alınarak savunma hakkı kısıtlanırken diğer taraftan basın ve internet medyasında şüpheliler ve eylemleri hakkında yayınlar yapılmış, gizli olması gereken bilgi ve belgeler manşetlere taşınmıştır. Şüpheliler ve onlarla irtibat kuran kişilerin özel yaşamları ağır biçimde ihlal edilmiştir. Ayrıca Cumhuriyet Savcılarının genel olarak yalnızca şüpheliler lehinde delil topladıkları ve CMK’ya aykırı olarak şüpheli lehindeki delillere hiç değinmedikleri ve hatta bunları gizledikleri anlaşılmıştır. Şüphelilerin ‘’davetiye’’  ile çağrılması gerekirken sabaha karşı evlerinden ve işyerlerinden zorla gözaltına alınmaları ile kişilik hakları ihlal edilmiştir. Saygı değer Türkan Saylan’a yapılan haksız ve insafsız uygulama,  Türk Adalet tarihinde gereken yerini  şimdiden almıştır.
 
Öte yandan, dijital bazı belgeler üzerinde oynama yapıldığı ve yer/zaman/mekan açısından düzmece deliller üretildiği hususunda çok sayıda ulusal ve uluslar arası alternatif bilimsel ve teknik raporlar verilmiş ve hatta kitaplar yazılmıştır.
 
Anılan ceza yargılama hukuku ve insan hakları ihlalleri  barolar ve akademi dünyası tarafından muhtelif toplantı ve sempozyum bildirilerinde ele alınmış ve kamuoyuna  somut açıklamalar  yapılmıştır :
 
 
Türkiye Barolar Birliği İnsan Hakları Merkezi tarafından hazırlanan 10.08.2010 günlü TUTUKLAMA RAPORU sorunu tüm boyutlarıyla incelemekte ve çözüm önerileri getirmektedir;  http://eski.barobirlik.org.tr/yayinlar/kitaplar/Tutuklama_Raporu.pdf
Bkz; Barolar ve Akademisyenler, 24.04.2009 gününde "Hukuk devleti için kamuoyuna duyuru" başlıklı 50 maddelik bir duyuru yayınladılar. Duyuru 54 baro başkanı ve 13 akademisyenin imzasını taşıyor.  
17 Nisan 2011 tarihinde TBB ve Baro tarafından imzalanan bir bildiri ile  “demokratik düzenlerin normal zamanlarının normal mahkemeleri olmayan”, özel soruşturma ve yargılama usulleriyle, savunma hakkının kısıtlanması niteliğindeki gizlilik kararlarıyla, mahkemeden daha çok devletin ideolojik aygıtı gibi çalışan bu mahkemelerin ve yine bu mahkemeler için öngörülen özel usul hükümlerinin bir an önce kaldırılması gerektiği ‘’ ortak bir deklarasyon ile açıklanmıştır.
7 Mayıs 2011 günü Adana’da yapılan T.B.B ^nin 31. Genel Kurulu’nda yayınlanan sonuç bildirgesinde;  ‘’ Kapatılan Devlet Güvenlik Mahkemeleri’nin devamı niteliğinde olan CMK’nın 250. maddesi kapsamındaki özel yetkili ve görevli ağır ceza mahkemelerinin demokrasi, hukuk devleti ve adil yargılanma hakkının zorunlu koşulu olarak ivedilikle kapatılması gerektiği’’ belirtilmiştir.
 
Sayın Kurul’un web sitesinde yaptığım incelemede  18.10.2011 gününde adalet teşkilatına gönderilen  32 adet genelgenin büyük bir kısmını okudum. Özellikle ,          (5) no lu Zorla getirme kararları;  (7) no lu Adli kolluğun görev, yetki ve sorumlulukları; (8) no lu İnsan hakları ihlalleri ile işkence ve kötü muamele iddialarına ilişkin  soruşturmalar ;  (10) no lu Soruşturma usul ve esasları; (11) no lu Özel soruşturma usulleri,   (33) no lu Soruşturmanın gizliliği ve basının bilgilendirilmesi, hakkındaki genelgelerde yukarıda belirttiğim anayasal ve yasal ihlallerin önlenmesi ve ‘’hukuk güvenliği ilkesinin’’ yerleşmesi amacıyla olumlu yaklaşım ve tespitlerin yapıldığı ve bu amaçla hakim ve savcıların gerekli dikkat ve özenin gösterilmesi için uyarıldığı  anlaşılmaktadır.    (  http://www.hsyk.gov.tr/Mevzuat/Genelgeler/genelgeler.html )
 
18.10.2011 gün ve 10 no lu soruşturma usul ve esasları hakkında genelgede;  ulusal mevzuata paralel olarak BM ve Avrupa Konseyi Sözleşmeleri ile önemli evrensel beyannameleri ve AİHS ve AİHM’in bakış açısı ile AİHM kararlarının somut örneklerle üzerinde durulması isabetli bir yaklaşımdır. Ancak uygulamada hakim ve savcıların, yaklaşık 15 yıldır süren eğitim çalışmalarına ve Yüksek Mahkeme içtihatlarına rağmen Anayasa 90 –ek B maddesini ve AİHM kararlarını sıklıkla göz ardı ettikleri  hususu  acı bir gerçektir.
Elçi/Türkiye (2003) davasında, AİHM, tutuklamadaki tutarsızlıklar, belirsizlikler, karışıklıklar nedeniyle tutuklamanın yasal olmadığına, Sözleşmenin 5 maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir. Gerek CMK gerek AİHS tutuklama için güçlü ya da makul bir kuşkunun varlığını aramaktadır. AİHM’nin makul kuşku ölçütü “nesnel bir gözlemciyi, kişinin suçu işlediğine ikna edecek olguların ya da bilginin bulunması”.dır. Burada önemli olan, bu olguların somut verilere dayandırılmasıdır. . Fox, Campbell ve Hartley/İngiltere (1990) ya da Berktay/Türkiye (2001) kararlarında AİHM, tutuklamaya esas olan olguların, makul bir kuşku için yeterli ölçüde somut olmaması nedeniyle Sözleşme’nin 5. maddesinin ihlaline karar vermiştir. Cahit Demirel/Türkiye (2009) kararında, AİHM, Türkiye’de yargılama sisteminden ve yasadan kaynaklanan “yaygın ve sistematik” bir sorun bulunduğunu belirtmiştir. Sorunun, mahkemelerin tutukluluğun devamına karar verirken “sucun niteliği, kanıtların durumu, dosyanın içeriği” şeklinde soyut, klişe bir gerekçe kullanmalarından; teminatla salıverme, yurtdışına çıkma yasağı gibi başka koruma önlemlerini dikkate almamalarından; tutukluluğun hukuka uygunluğunu incelerken çekişmeli bir duruşma yapmamalarından kaynaklandığını belirtmiştir.
AİHM, mevcut başvurudakine benzer meselelerle önüne gelen davalarda AİHS’nin 5/3 maddesinin ihlal edildiğini sıklıkla tespit etmiştir (örneğin bkz. Atıcı - Türkiye, 19735/02; Solmaz; Dereci - Türkiye, 77845/01; Taciroğlu - Türkiye, 25324/02). ( Bkz; AİHM ; KÖKLÜ/Türkiye*   Başvuru No. 10262/04 Strazburg 14 Ekim 2008 )
Belli bir davada yargılanmak üzere bekleyen, suçlanan bir şahsın tutukluluk halinin makul bir süreyi aşmamasını sağlamak, öncelikli olarak ulusal yargı mercilerinin görevidir. Bu bağlamda ulusal yargı mercileri, varsayılan masumiyet ilkesini gerekli ölçüde dikkate alarak, kişisel özgürlüğe saygı kuralından kamu yararı adına taviz gerektiren haklı bir gerekçenin mevcudiyetine ilişkin lehte ve aleyhteki esasların tümünü incelemeli ve serbest bırakılma başvurularına ilişkin kararlarında bunları tespit etmelidir. Mahkemeden, bu kararlarda gösterilen gerekçeler ve başvuran tarafından başvurularda belirtilen esaslar bazında Sözleşmenin 5. Maddesinin 3. Fıkrasının ihlal edilip edilmediği konusunda karar vermesi istenmektedir.   (Bkz.   26 Haziran 1991 tarihli Letellier – Fransa kararı, Seri A, No. 207, s. 18, 35).
 
Tutuklu şahsın bir suç işlemiş olmasına ilişkin makul şüphenin devamı, sürdürülen tutukluluk halinin geçerliliği için bir zorunlu koşuldur, ancak belli bir sürenin aşılması durumunda bu yeterli olmamaktadır; Bu durumda Mahkeme, adli merciler tarafından öne sürülen gerekçelerin özgürlüğün kısıtlamasını haklı nedene dayandırıp dayandırmadığını incelemelidir (  bkz. Wemhoff – 27 Haziran 1968 tarihli Almanya kararı, A Serisi, No. 7, ss. 24-25, Fıkra 12, ve 16 Temmuz 1971 tarihli Ringeisen – Avusturya kararı, A Serisi, No. 13, s. 42, Fıkra 104). İlgili gerekçelerin “geçerli” ve yeterli olması durumunda Mahkeme ayrıca ilgili ulusal mercilerin soruşturmanın yürütülmesi aşamasında “özel bir ihtimam” gösterip göstermediğini araştırmalıdır (bkz. 10 Kasım 1969 tarihli Matznetter - Avusturya davası,  Letellier – Fransa kararı, s. 18, 35. Fıkrası).
 
Yakalanan kişinin bir suç işlemiş olduğuna ilişkin makul şüphenin devamı, sözkonusu tutuklama işleminin geçerliliği için ilk koşuldur ancak, belirli bir süre sonra yeterli olmamaktadır. AİHM bu durumda adli makamlarca öne sürülen diğer gerekçelerin, kişinin özgürlüğünden mahrum bırakılmasını haklı çıkarmaya devam edip etmediğini tespit etmelidir (bkz., Iljikov/Bulgaristan, no. 33977/96, § 77, 26 Temmuz 2001, ve Labita/İtalya [BD], no. 26772/95, §§ 152-153, ECHR 2000-IV).
AİHM, dava dosyasındaki delillerden, DGM’nin birçok duruşma sonunda “suçun niteliğine, delillerin durumuna ve dosyanın içeriğine ilişkin” gibi basmakalıp terimler kullanarak başvuranın, tutuklu yargılanmasının devamına karar vermiş olduğu sonucunu çıkarmaktadır. “Delillerin durumu” tabiri, ciddi suç göstergelerinin mevcudiyeti ve devamlılığı için ilgili bir unsur olsa da sözkonusu davada başvuranın şikayette bulunduğu tutukluluk süresi uzunluğunu tek başına haklı çıkaramaz (bkz. Letellier/Fransa, 26 Haziran 1991 tarihli karar, A Serisi no. 207, Tomasi/Fransa, 27 Ağustos 1992 tarihli karar, A Serisi no. 241-A, ve Demirel/Türkiye, no. 39324/98, § 59, 28 Ocak 2003).   (Bkz. YAŞAR/Türkiye*    Başvuru No. 46412/99 Strazburg 24 Ocak 2006 ; (52) no lu bent )
 
Bu vesileyle (10) no lu genelgenin 40.maddesinde;’’işlenen suçun 250.madde kapsamında olup olmadığı hususunda tereddüt oluşması halinde 250.madde ile yetkili savcının hukuki nitelendirilmesinin esas alınması’’ görüşünüz,  uygulamada ciddi nitelikte ihlallere yol açacaktır. Bazı suç örgütü  soruşturmalarında,  ‘’suç örgütünün cebir ve şiddet kullanmaması durumunda’’ bile Özel görevli savcıların  soruşturmayı yürütmeleri nedeniyle şüphelilerin savunma ve diğer hakları ihlal edilmektedir.                                            
Elbette Anayasa Madde 138 uyarınca ; ‘’ Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. ‘’ Ancak, Anayasanın 11.maddesi uyarınca;  özellikle temel hak ve özgürlüklerle ilgili Anayasa hükümleri ve Anayasa 90/son fıkrası uyarınca temel hak ve özgürlüklerle ilgili uluslar arası sözleşmeler , ve hatta evrensel yumuşak hukuk , hakimleri de bağlayan ve titizlikle uymaları gereken temel hukuk kurallarıdır.
CMK 250.madde ile Yetkili  Mahkemelerde ‘’uzun süreli tutuklamalar ’’ ve sonrasında itirazların aynı kalıp gerekçelerle sürekli reddi sisteminde,  adeta infaza dönüşen süreçte bir çok insan  haksız ve hukuksuz  olarak özgürlüğünün yanı sıra işini,okulunu,  sağlığını ve hatta yaşamını yitirmektedir. Adli istatistiklerde, cezaevlerindeki tutuklu ve hükümlü sayısının nerede ise eşit olması olgusu genel olarak hakimlerimizin yukarıda belirtilen Anayasa 90/son fıkra ve AİHM kararlarını göz ardı etmesi nedeniyle çok kolay tutukluluk kararı vermesinden ve aşırı iş yükü nedeniyle davaların uzamasından kaynaklanmaktadır.
Yalnızca, ‘’kuvvetli şüpheye dayalı olarak tutukluluk halinin devamına’’  karar verilmesi uygulaması da yanlıştır. . Oysa tutuklama kararı veya tutulmaya yapılan itirazın reddi kararı verilebilmesi için tutuklama nedeninin yanı sıra, kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren  somut vakıalar kararda gerekçeli olarak   belirtilmelidir. Özellikle bilgisayarlara çok rahat biçimde trojan ile yerleştirilen imzasız dijital yazıların veya bilgisyarlarda bulunduğu iddia edilen dijital belgelerin delil olarak iddianamelere girmesi ve mahkemeler tarafından tutuklamaya esas delil olarak gösterilmesi uygulamaları terk edilmelidir. Bkz; ODTÜ Bilgisayar Mühendisliği bilirkişi raporu; http://cdogangercekler.files.wordpress.com/2011/10/odtu-bilirkisi-raporu.pdf
CMK  100(3)  maddesinde   tutuklama nedenlerin varsayıldığı ‘’katalog suç listesi’’   ve CMK. 250. Madde ile Yetkili  Mahkemelerde yasal değişiklik eninde sonunda yapılacaktır. Ancak, yasama organı bu değişikliği yapana kadar sistematik uzun tutuklama uygulamalarına muhatap olan birçok insan temel hak ve özgürlüklerinin ihlali ile  eziyet  çekmeye ve Yargı erki zarar görmeye devam edecektir.
Günümüzün ileri teknolojik olanakları ile ceza soruşturmalarında artık ‘’sanıktan delile’’ değil, ‘’delilden sanığa’’ gidilmektedir. Bu bakımdan iddianame hazırlandıktan ve kabul edildikten sonra ‘’delillerin karartılması’’ olasılığı çok zayıftır. Ancak, mesleği ve adresi belirli olan ve özgeçmişleri itibarı ile kaçma şüphesi ve delilleri karartma olasılığı bulunmayan kişilerin daha ziyade siyasi saiklerle  yıllarca  tutukluluk hallerinin devam ettiği hususu bir gerçektir. Katalog suçlar ve Terörle Mücadele  Kanunu maalesef 10 yıla kadar tutukluluk durumuna imkan vermektedir. Ancak, öte yandan AİHS ve  AİHM kararları ve diğer evrensel insan hakları ve ceza hukuku beyannameleri,  tutukluluğun infaza dönüşmesi uygulamalarını , ‘’adil yargılama ilkesine’’ ve ‘’masumiyet ilkesine’’  aykırılık olarak tespit etmektedir. İddianamelerin hazırlanması için yasada bir sınırlama olmaması  ve adli kontrol altına alınma kararının sınırlaması da keyfi ve haksız uygulamalara neden olmaktadır.
 
Anayasa 90 Ek B maddesi uyarınca, hakim ve Cumhuriyet Savcılarının CMK’nın veya Terörle Mücadele Kanununun çok uzun süreli tutuklamaya imkan veren maddeleri ile farklı hükümler içeren AİHS ve AİHM kararları arasındaki açık ve somut uyuşmazlığı dikkate almak suretiyle CMK yerine temel hak ve özgürlüklere ilişkin AİHS, AİHM kararları, BM ve Avrupa Konseyi ile AGİT Sözleşmeleri ve  Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi kararlarını uygulamalarıdır. Aksi durumda israr eden ve uluslar arası sözleşmeleri göz ardı eden hakim ve savcılar hakkında derhal inceleme ve soruşturma açılmalı, keyfi olarak tutuklamaya itiraz kararlarını veren hakimler ve şüpheliler lehinde delil toplamayan veya delilleri gizleyen savcılar hakkında HSYK tarafından tedbiren görevden uzaklaştırma veya görev yerinin değiştirilmesi kararı verilmelidir.
Yukarıda sunulan olay ve nedenlerle;  Sayın Kurul’un,  Türkiye’nin kanayan yarası haline gelen CMK  250.madde ile Yetkili Mahkemelerde süregelen  ‘’uzun tutukluluk uygulamalarını’’ mercek altına almasını ve (10) no lu genelgenin 30.maddesinde yüzeysel olarak ele alınan  TUTUKLU İŞLER hakkında gerekli dikkat ve özeninin gösterilmesi hususunun –özellikle AİHS ve AİHM kararları ışığı altında -sayın hakim ve savcılara bir ‘’genelge’’  ile  duyurulmasına karar vermesini saygılarımla dilerim.
Noyan Özkan
[Bu yazı 2355 kez okundu]
BU SITENIN ÖNCELIKLI AMACI Ülkede evrensel, çagdas ve toplumcu bir hukuk ve yönetim anlayisini egemen kilmak üzere,
HUKUKÇULAR VE SORUMLULUK DUYAN HERKES ortak akil üretebilecekleri, ortak tutum belirleyebilecekleri bir iletisim, paylasim ve tartisma ortaminda BULUSTURMAKTIR.
Yeni Yaklasimlar, ortak çalisma ürünüdür. Sitede yer alan yazilardan yazari sorumludur. Kaynak gösterilerek alinti yapilabilir.
Websitesi ile lgili sorulariniz için buraya tiklayin. Diger konularla ilgili sorulariniz için iletisim sayfasindan ilgili kisi ile irtibata geçebilirsiniz.
Yeni Yaklasimlar © 2016 - [ARENA YAZILIM] - E-Müvekkil Pro™