Yazdırmak için tıklayın Eposta Olarak göndermek için tıklayın Yorum Eklemek için tıklayın
TCK Madde 299: Sorun hukuksal mı siyasal mı?
20 Aralık 2015, Murat ARSLAN

 

MURAT ARSLAN*

İfade özgürlüğü değerlendirilirken içinde bulunulan koşullar ve sözün bağlamı da göz önünde tutulmalıdır. Bu kapsamda, siyasi iktidarı elinde bulunduranların, yargısal süreçlere bariz bir şekilde kamuoyu önünde ve/veya kapalı kapılar ardında müdahil olduğu, medyanın büyük oranda kontrol altında tutulduğu ya da siyasal iktidar lehine tekelleştiği dönemlerde, toplumsal muhalefeti temsil etme ve kamuoyu denetimini sağlama bakımından usulsüzlük ve suiistimaller, seçim süreçlerinde yaşanan hakkaniyetsiz veya etik olmayan durumlar veyahut suç teşkil eden fiiller konusundaki iddialarını gündeme getirmek durumunda olan muhalif kişi, grup, siyasi parti ya da demokratik kitle örgütlerinin, bu iddialara ilişkin yargısal süreçlerin sağlıklı işlememesinin oluşturduğu vahim düzeydeki dezavantajlı konumlarının da eleştiri marjının değerlendirilmesinde dikkate alınması zorunludur.

Toplumun azımsanmayacak bir kesiminin yolsuzluk olduğunu kabul ettiği, fail-i meçhullerin aydınlatılamadığı, katliamların yaşandığı, muhalifler üzerinde kolluk güçleri, yargı ve medyanın ciddi bir baskı aracı olarak kullanıldığı bir ülkede, kimilerinin Cumhurbaşkanına hakaret olarak saydığı ifadeler ucuz, yersiz ve anlamsız, aşağılama amaçlı sözler değil, aslında belli ölçüde olgulara dayanan, yönetim biçimine ve izlenen siyasete ilişkin ağır, sert politik eleştirilerdir ve bir muhalefet etme aracıdır.

Cumhurbaşkanına Hakaret suçu pratiği ise, bu muhalefeti sindirerek, yaratılmaya çalışılan korku imparatorluğunun ve halkın sessizliğe itilmesinin en önemli araçlarından birisidir.

Nefret veya şiddete teşvik söylemi olduğunda ifade özgürlüğüne “zorunlu” bir müdahale söz konusu olabilir. Ancak buradaki uygulamanın, olur olmaz tutuklama kararları da göz önüne alındığında muhalifleri susturma, sindirme ve onlara gözdağı verme amacıyla kullanılan bir araç olduğu konusunda tereddüt yok.

Cumhurbaşkanına Hakaret suçu bakımından iki yönlü bir sorunla karşı karşıyayız. Birincisi bizatihi böyle bir maddenin varlığı, devleti ve devleti temsil edeni kutsayan zihniyetin bir yansımasıdır. Kuralın alındığı kaynak yasa olan 1889 tarihli İtalyan Ceza Yasasında bu hüküm “Kralın Kutsal Varlığı” başlığıyla yer alıyordu. Kralın egemenliğinin kaynağı genelde tanrısallıkla açıklandığından kutsal vasfıyla da donatılıyordu. Beccaria bu kuralı “Fikirsel despotluk” olarak tanımlamıştı. Bizde de halife sıfatını taşıyan padişahlar Tanrı’nın yeryüzündeki temsilcisi kabul edildikleri için aynı şey söylenebilir. Nitekim Osmanlı’da Kanun-i Esasî’nin 5. maddesine göre “Zat-ı Hazret-i Padişahînin nefsi hümayunu mukaddes ve gayr-i mes’uldür”.

 

İkinci sorun yargı pratiği. Kuralın varlığından çok daha büyük bir sorun. Evet, ifade özgürlüğü sınırlandırılabilir bir hak ve kimseye başkasını aşağılama, şeref ve itibarını zedeleme, rencide etme hakkı vermiyor olabilir. Bunu korumak devletin pozitif yükümlülüğü kapsamındadır. Ancak iki çatışan hak durumunda dengeyi sağlamak önce devletin sonra yargıcın görevidir. Yargıçlar bu maddeyi Anayasa m.26, AİHS m.10 ve buna uygun geliştirilen AİHM içtihatları doğrultusunda yorumlamalıdır. Aksi bir yorum Anayasa m.26’ya aykırı olacaktır. Bizde tam da sorun bu. Konu devlet başkanı ya da etkili siyasetçiler olunca aksi yorumlanıyor. Bu durumda bu zihniyet sorununu aşamadığımız sürece AİHS karşısında TCK m.299 zımnen ilga edildiğini, önceliğin uluslararası sözleşme hükümlerinde olduğunu söylemek bir anlam ifade etmiyor.

Burada da karşımıza şöyle bir soru çıkıyor. Son dönemdeki yaşananların ışığında CB hakaret suçuna salt hukuksal bir sorun olarak yaklaşabilir miyiz? Kanaatim sorunun iki boyutu, yönü var. Biri hukuksal diğeri siyasal boyut. Ülkenin gidişatına bakıldığında siyasal boyutunun öne çıkarılması gerektiğini ve siyasal mücadele alanının yükseltilmesi gerektiğini düşünüyorum. Ancak hukukçular olarak pozitif hukuk kuralları çerçevesinde eşzamanlı olarak mücadelemizi sürdürmek durumundayız.

İlk derece mahkemeleri ya da Yargıtay açısından baktığımızda, evrensel değerleri özümsemiş ve buna uygun hukuku yorumlayan az sayıda yargıcın ısrarla yapması gereken, önüne gelen bu davalarda AİHS 10 ve AY 26’yı esas alarak karar vermektir. Burada Kerem Altıparmak ve Yaman Akdeniz’in makalelerinde atıfta bulunduğu AYM kararı üzerinden zımni ilga meselesi biraz zor görünüyor. Atıfta bulunulan kararda CEDAW ve BM İnsan Hakları Sözleşmesi’nde evlilikte kadın ve erkeğe eşit haklar tanıyan maddelere dayanılıyor. Tek başına AİHS 8’e değil. Muhtemelen AYM, AİHS 10’u soyut bir hüküm kabul edecek ve doğrudan uygulanmasını mümkün görmeyecektir.

İkinci yol Anayasa Mahkemesine başvuru. Somut norm denetimi yoluna başvurduğunuzda Anayasa’nın 10. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini söyleyebilirsiniz. AYM kararlarında, AY 10. madde ile eylemli değil hukuksal eşitliğin öngörüldüğü ve farklı hukuksal konumda olanlara farklı kuralların uygulanmasının eşitliği bozmayacağı ifade ediliyor. Kişiye özel suç tipi olarak düzenlenmesine gelince; ayrı bir suç tipi olarak düzenlenmesi ve suç ve ceza politikasını belirleme yasa koyucunun takdir yetkisi kapsamında görülüyor. Ayrıca TCK m.299 Cumhurbaşkanı makamındaki herkesi kapsadığından, bu korumadan tek kişi de yararlanıyor olsa kişiye özel yasa olarak yorumlamıyor. Eşitlikle bağlantılı Anayasa 26. maddedeki düşünceyi yayma özgürlüğü yönünden gidilebilir. Ancak burada da maddenin eleştiri hakkını ve ifade özgürlüğünü cezalandırmadığı, hakaretin eleştiri olarak kabul edilemeyeceği ve dolayısıyla ifade özgürlüğünün korumasından yararlanamayacağı gibi bir anlayış söz konusu. Anayasa 90. madde delaletiyle AİHS 10. maddenin uygulanmasında da hem maddenin soyut görülmesi hem de doğrudan ölçü norm olarak kabul edilmemesi nedeniyle somut norm denetiminden sonuç almak zor görünüyor.

Bireysel başvuru yolunda ise eğer Cumhurbaşkanına Hakaret suçuna ilişkin soruşturma ya da kovuşturmada tutuklama varsa hem ifade özgürlüğü hem de kişi özgürlüğü ve güvenliği ihlali kesin gözüküyor. Tutuklama yoksa ifade özgürlüğü ile ilgili kararları genelde olumlu. Ancak, Anayasa Mahkemesi'nin son dönemdeki kararlarında şöyle bir sorun var. Bireysel başvuruda; uluslararası içtihatları ve sözleşmeleri karara iyi yerleştiriyor, AİHM içtihatlarına atıfta bulunuyor, teorik olarak sözleşmenin içeriğini iyi anlatıyor; iş somut olayda bunun bağlantısını kurmaya geldiğinde maalesef Anayasa Mahkemesi o anki ya ruh haline göre ya siyasi konjonktüre göre o bağlantıyı istediği gibi kurabiliyor. Dolayısıyla konu Cumhurbaşkanına hakaret olunca tavrı ne olur, şimdiden bir şey söylemek zor.

AİHM açısından ise sorun gözükmüyor. AİHM, kamu yararına ilişkin meselelerde ve politik alanda ifade hürriyetine sınırlamalara, Sözleşme’nin 10. maddesinin, hemen hemen hiç yer bırakmadığını hatırlatıyor. Bu açıdan ifadeler, şiddeti teşvik etmediği müddetçe –kanlı bir intikamı veya şiddet yöntemlerine başvuruyu ısrarla tavsiye etmedikçe-; partizan hedeflere ulaşmak için terörist faaliyetlerin işlenmesini haklılaştırmadıkça ve belli kimlikteki kişilere karşı mantıksız ve derin bir nefretle şiddeti teşvik ettiği şeklinde yorumlanamıyorsa, taraf devletlerin 10. maddedeki meşru amaçları bahane ederek kamunun bilgi alma hakkını kısıtlayamayacaklarını ifade ediyor. (Dilipak/Türkiye, B. No: 29680/05, 15/9/2015, § 62)

 

Burada bir sonuç alınamazsa bile eninde sonunda AİHM’den dönecek bu kararlar. Ama yıllar sonra başarıya ulaşsa da bir anlam ifade etmiyor. Çünkü maddi gerçek ve fiili durum aynen devam ediyor. Diğer yandan; ölümler, fail-i meçhuller, katliamlar, hukuka aykırılıklar devam ediyor... Çünkü hukuk tanımayan, anayasa tanımayan bir iktidarla ya da otorite ile karşı karşıyayız. Dolayısıyla hukuksal mücadele bir yere kadar anlam ifade ediyor. Öyleyse yapmamız gereken sorunun siyasal boyutuna odaklanmak ve siyasal mücadeleyi yükseltmek. Çünkü bu sorunu, dönüştürülmeye çalışılan rejimden soyutlayamayız. Askıya alındığı ifade edilen bir Anayasadan, iktidarın silahsız kuvvetleri olarak görev yapan bir yargıdan ve bunun öncü kuvveti sulh ceza hakimliklerinden söz ediyoruz. Bunların sadece bu davalarda değil muhalifleri sindirmek için verdiği her türlü kararını göz önüne almak zorundayız. Cumhurbaşkanının kişiliğinden soyutlayamayız. Çünkü bu kural ceza yasalarımızda 1926’dan beri var olmasına karşın, Recep Tayyip Erdoğan öncesinde bu denli uygulanmamış ve bir tartışma konusu hiç olmamıştı. Adalet Bakanlığı istatistiklerine göre, Ahmet Necdet Sezer’in son döneminde 2007 yılında sadece 26 kişi TCK 299. maddeden yargılanmış. Abdullah Gül dönemi 2013 yılında sanık sayısı 139’a çıkmış. (Kerem Altıparmak, Adalet Tartısında Bir Merkel Davası Kaç Bin Erdoğan Davası Eder?, www.bianet.org) Erdoğan’ın bir yıllık döneminde ise, başvuru 1300 civarında, kovuşturma izni verilen 900’ün üzerinde ve 14 tutuklu. Bu, artık kişisel olarak da Tayyip Erdoğan'ın dokunulmaz, kutsal, işte tanrının yeryüzündeki temsilcisi sıfatını taşıdığına olan inançtan kaynaklanan bir sorun. Böyle bir sorunla bizim hukuk içerisinde mücadele etme olanağımız yok. Ayrıca, Cumhurbaşkanının kavgacı, uzlaşmaz, ötekileştirici, toplumu sürekli "biz" ve "onlar" diye ayıran, sürekli siyasete ve yaşam tarzlarına müdahale eden tavrı da çok etkili. Kendi vatandaşıyla bu kadar kavgalı ve davalık olan başka bir Cumhurbaşkanı da yok.

Öyleyse yapılması gereken siyasal mücadelenin yükseltilmesidir. Sadece düzen içi siyaseti kastetmiyorum. Sokağın sesini daha fazla hissettirmeliyiz. Hem fikirsel hem de eylemsel birliktelik sağlayarak, bu hukuksuzluklardan, baskılardan rahatsız olan tüm kesimleri biraraya getirebilmeliyiz. Hakkını savunmasını bilen, her türlü baskı ve zulme direnebilen bir toplumu ortaya çıkarmak zorundayız. Çünkü uygar değerler, ancak gerçek anlamda toplumun "sahip çıkma" iradesi ile elde edilebilir.

*Yargıçlar ve Savcılar Birliği Başkanı

 

http://www.birgun.net/haber-detay/tck-madde-299-sorun-hukuksal-mi-siyasal-mi-98319.html

 

[Bu yazı 541 kez okundu]
BU SITENIN ÖNCELIKLI AMACI Ülkede evrensel, çagdas ve toplumcu bir hukuk ve yönetim anlayisini egemen kilmak üzere,
HUKUKÇULAR VE SORUMLULUK DUYAN HERKES ortak akil üretebilecekleri, ortak tutum belirleyebilecekleri bir iletisim, paylasim ve tartisma ortaminda BULUSTURMAKTIR.
Yeni Yaklasimlar, ortak çalisma ürünüdür. Sitede yer alan yazilardan yazari sorumludur. Kaynak gösterilerek alinti yapilabilir.
Websitesi ile lgili sorulariniz için buraya tiklayin. Diger konularla ilgili sorulariniz için iletisim sayfasindan ilgili kisi ile irtibata geçebilirsiniz.
Yeni Yaklasimlar © 2016 - [ARENA YAZILIM] - E-Müvekkil Pro™