AVUKATLIK SINAVI HAKKINDA

~ 18.03.2010, Av. M. Haşim MISIR ~

Hukuk bir bilim, oysa avukatlık bir meslek ve sanattır. Onun içindir ki hemen tüm dünya ülkelerinde Avukatlık stajına başlama ve bitirme değişik sınav sistemlerine tabidir. Sınavsız avukat olmak Türkiye hariç imkânsızdır.

Oysa avukatlık mesleğinin ülkemizdeki tarihsel geçmişine baktığımızda ilk örneğini 16 yüzyılda dilekçe yazan, yol gösteren, akıl veren “arzuhalciler”in olduğunu görüyoruz. Arzulahcilerin yazdığı dilekçeler şer’iyeye uygun olmak zorunda idi. İstanbul’daki arzuhalciler arzuhalci başının yönetiminde kalabalık bir lonca oluşturmakta idiler. 1660 yılında arzuhalci başının saraya verdiği dilekçe ile resmi düzenleme istemesi sonrasında çıkarılan nizamname ile arzuhalci olmak için gerekli koşullar belirlenmiştir. İleri düzeyde okur-yazar, hoş ve güzel yazan, mevzuat ve yöntem bilgisi olan topluma göre aydın sayılabilecek bir kişi bu mesleği seçmek istediğinde arzuhalci başına başvurarak Divan’ı Hümayun (Yargıtay) çavuşları emini ve kâtibi efendilerin de yer aldığı bir kurul önünde sınava girip, başarılı olduğunda izin tezkeresi (diploma) alırdı. Yazı kuralları, başvuru yöntemleri ve hat türleri ile ilgili sınav olunurdu. Arzuhalcilik mesleği zamanla dava vekilliğini doğurmuştur.

Bir diğer vekil modeli de “vekili musahharlar”dır. Bu vekiller mahkeme tarafından resen seçilirlerdi.

Osmanlı’nın ilk Barosu, Konstantinapole Barosu Cemiyeti adıyla 1870 yılında kuruldu. Kurucuları İngiliz, Fransız, Alman, Yunan, Belçikalı, Rus ve İtalyan uyruklu avukatlar idi. Bu gruba dâhil Türk avukat yoktur. Yalnız Ermeni, Rum asıllı Osmanlı’dan beş kişi vardır. Bu Baro 1908 yılına kadar faaliyet göstermiştir.

Mecelle (1868) dava vekilliği kavramanı yasal düzeyde ele alan ilk düzenlemedir. Bu düzenlemenin bir diğer sonucu yabancılardan sonra Baro kuruluşuna olanak sağlayan ve bir yerde baro görevi yapan Mehakim-i Nizamiye Dava Vekilleri Hakkında Nizamname’sinin çıkartılmasıdır. 1874 de çıkartılan bu nizamname ile dava vekillerinin Adliye Nezareti (Bakanlığı) tarafından kurulan komisyonda yapılan sınavla başarılı olanların ruhsat almak koşulu ile meslek mensubu olduklarını görmekteyiz. Bu yeni dönemde meslek mensupları için sınav yapılmış, meslek kuralları az çok belirgin hale gelmiştir. Dava vekillerinin meslek kurallarına uymamaları halinde cezalandırılması yöntemi benimsenmiştir.

1876 yılında Dersaadet Dava Vekilleri Cemiyeti Nizamnamesi ile ilk Osmanlı Barosu kurulmuştur. Bu baro İstanbul Baro’sunun temelidir. İstanbul’da dava vekilliği yapanlardan (63) kişi; 5 Nisan 1878 Cuma günü İstanbul’da ilk Genel Kurul toplantısını yapmıştır. Toplantıyı en yaşlı dava vekili Kostaki Sardeneski açmış ve Genel Kurul  Cemiyeti Daimelerini seçerek İstanbul Barosu Başkanlığına Alexandre Meryem Kouli getirilmiştir. İstanbul Barosu’nun ikinci Genel Kurulu (1296) 1880 yılında yapılmıştır. Bu toplantı sonunda başkanlığa Rus asıllı Fransuva Rosolato başkan seçilmiştir.

1908 yılında (Meşrutiyetin ilanı) üzerine dava vekilleri Divan Yolu’nda Arif’in Kıraathanesi’nde toplanarak meslek sorunlarını tartışmış ve mesleğin yücelmesi için önemli kararlar almışlardır. Bu kararlara gerçek anlamda savunman olan 125 dava vekili katılmıştır. Alınan kararlar kısaca şöyledir. Savunma mesleğinin yüceliğini halka anlatmak, niteliksiz, ahlaksız kişilerin savunma mesleği yapmalarının önene geçmek, Hukuk Mektebi mensuplarını sınavla mesleğe almak, dava vekillerini bir levhada (kütükte) kayıt etmek şeklindedir.

5 Nisan 1924 de çıkartılan Muhamat Kanunu ile avukatlık mesleğinin baro bünyesinde gerçek anlamda kurumsallaştığını görmekteyiz. Osmanlı döneminde arzuhalci, dava vekili gibi sıfatlarla örgütlenen avukatlar hakkında bu yasada sınav şartının konulmamış olması tamamen içinde bulunulan zamanın koşulları ile ilgilidir. Bunun iki ana nedenden kaynaklandığı söylenebilir.

Birincisi Galatasaray Sultanisi içindeki hukuk eğitimi veren Mekteb-i Hukuk-i Sultani 1880 yılında İstanbul Hukuk Fakültesine dönüşmüş, dinamik, vatansever hukukçuları topluma kazandırmıştı. Prof. Dr. Cengiz Kuday’ın anlatımıyla, Osmanlı’nın son döneminin şanslı hukuk fakültesi öğrencilerinin hemen tamamı yurt savunmasına katılmış, 2. Tümen ile birlikte Çanakkale Arıburun’da 19 Mayıs 1915 de şehit olmuşlardır. Bu nedenle İstanbul Hukuk Fakültesi 1919-1921 yıllarında mezun verememiştir. Buna birde kurtuluş savaşının kayıplarını eklerseniz doğaldır ki yeterli hukuk fakültesi mezunu olmadığı tartışmasızdır. Bu nedenledir ki 5 Kasım 1925 tarihinde Ankara Hukuk Fakültesi açılmıştır.

İkincisi ana neden Muhamat Kanunun bir diğer önemli özelliği olan Baroya kayıt yaptırmanın “Türk Vatandaşlığı” koşuluna bağlanması idi. Osmanlı döneminde kurulan Baro yapılanmasına bakıldığında bu baroların boynunda kapitülasyon boyunduruğu olduğu, Osmanlı’nın hoşgörüsü nedeniylede vatandaşlık zorunluluğu konulamadığından yabancıların egemen olduğu görülecektir. Cumhuriyet iradesi tereddütsüz vatandaşlık koşulunu yasasına taşımış ve zorunluluk getirmiştir. Sınav konulmamasının asıl nedenleri bunlardır. Zaruret ve egemenlik kavramının tam olarak uygulanması sonucudur. Avukat Ali Haydar Özkent’in İstanbul Barosu tarafından yayınlanan “Avukatın Kitabı” ve Avukat H. Argun Bozkurt’un Ankara Barosu tarafından yayınlanan “Hukuk Öyküsü” isimli eserleri çok önemli bilgi kaynaklarıdır.

Yıllar süren mücadele sonucu 19.03.1969 tarihinde kabul edilerek yürürlüğe giren 1163 sayılı Avukatlık Yasası’nın 28 ve devamı maddelerinde avukatlık sınavı öngörülmüş ise de bu yasa 30.01.1979 gün ve 2178 sayılı Yasa’nın 8.  maddesi ile sınav iptal edilmiştir. 02.05.2001 gün ve 4667 sayılı yasayla sınav yeniden konulmuş, 28.11.2006 gün ve 5558 sayılı yasada yapılan değişiklikle bu sınav da kaldırıldı. Ancak bu değişiklik Anayasa Mahkemesi’nin 15.10.2009 gün ve 2007/16 Esas, 2009/147 Karar sayılı kararı ile iptal edildi.

Anayasa Mahkemesi karar gerekçesinde “Hukuk devletinin olmazsa olmaz koşulu olan “bağımsız yargı”, yargının olmazsa olmaz koşulu olan “savunma” ile birlikte anlam kazanır. Savunma, “sav-savunma-karar” üçgeninden oluşan yargının vazgeçilmez öğesidir. Adaletli bir yargılamanın varlığı, ancak avukatın etkin katılımıyla sağlanabilir. Avukatlığın önemi ve özelliği nedeniyle bu mesleğe girişin kimi koşul ve kayıtlamalara bağlı kılınması, hukuk devletinin ve adil yargılanma hakkının gereğidir.” demek suretiyle gerçekte sorunun temelini dile getirmiştir. Nitelikli savunma aynı zamanda adil yargılanma hakkının da bir gereğidir.

Ne yazıktır ki Osmanlı’da 1660 da arzuhalciler dahi sınavdan sonra arzuhalcilik yapabilmekte, 1874 den sonra avukatlık sınava tabi iken, bu gün dünyada sınavsız avukat olunabilen tek ülke Türkiye’dir. Sınavın gerekliliğine öncelikle avukatlar inanmalıdır. Acı ama gerçektir yıllarca avukatlar sınavın gerekliliğine inanmadılar. 2006’da sınavın kaldırılması için Türkiye Barolar Birliği binası önünde gösteri yapan stajyer avukatlara otobüs tahsis eden barolarımız dahi oldu. Anayasa Mahkemesi kararı ile sınav önündeki engeller kalkmıştır. Başta Türkiye Barolar Birliği Yönetimi olmak üzere tüm barolar sorunu gündemlerine almalı ve yılmadan çalışmalıdır. Bilinmelidir ki söylemle yeniden yapılanma olmaz, eylemle olur. Arif’in Kıraathanesi kapandığına göre görev barolarındır.

Eğer batıdaki gibi avukatlığın saygın bir meslek olmasını istiyorsanız ilk yapacağınız şey sınavdır. Sınav hem hukuk eğitimine kalite getirecektir, hem de avukatlık stajına. Sınavın staja başlamadan önce genel hukuk, staj bitiminde avukatlık hukuku ağırlıklı yapılması zarurettir.

Av. M. Haşim MISIR | Tüm Yazıları
Hits: 2006