AİHM içtihatları ışığında Fazıl Say kararı

~ 23.04.2013, Sedat ERGİN ~

FAZIL Say hakkında verilen 10 ay hapis cezasının ve sonrasında kamuoyunda çıkan tartışmanın gösterdiği önemli bir yöneliş, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ve bu metni yorumlayan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) aldığı kararların Türkiye’deki hukuk kültüründe geniş bir yer tutmaya başlamış olmasıdır.
 

Gerek hazırlanan iddianamede gerek savunmalarda, mahkûmiyet kararının gerekçesinde, ayrıca karardan sonra dile getirilen eleştirilerde, herkesin pozisyonunu önemli ölçüde AİHM içtihatlarına dayandırması, Türkiye’nin Avrupa hukuk sistemi ile ilişkisinin derinleşmekte olduğunu gösteren bir gelişmedir. Böyle bir tablo bundan 15-20 sene önce düşünülemezdi.

* * *

İddianameyle başlayalım. İstanbul Cumhuriyet Savcısı Erhan Gülcan, iddianamede Fazıl Say’ı suçlarken önce AİHS’nin ifade özgürlüğünün hangi durumlarda sınırlanabileceğine ilişkin hükümlerine atıf yapıyor, en önemlisi AİHM’nin 1993 tarihli ünlü “Otto Preminger/Avusturya” kararını hatırlatıyor.
Avusturya yargısı, Tanrı’yı , Meryem Ana’yı ve Hazreti İsa’yı küçük düşüren görüntüler içeren bir filminin sinemada gösterimini yasaklamış, AİHM de yapılan itirazda yasaklamayı uygun görmüştür. Savcı Gülcan, AİHM’nin Otto Preminger kararının “Meşru amaçla orantılı bir biçimde dinsel açıdan kutsal sayılan nesnelere yönelik gereksiz saldırıları önlemek ve yaptırıma bağlamak gerekli olabilir” şeklindeki gerekçesini iddianamesinde geniş bir şekilde alıntılıyor.
Say’ı mahkûm eden 19’uncu Sulh Ceza Mahkemesi’nin gerekçeli kararına baktığımızda, Hâkim Hulusi Pur’un hem Otto Preminger kararını tekrarladığını, hem de 1996 tarihli “Wingrove/İngiltere” kararına atıf yaptığını görüyoruz.
Bu karar, film yönetmeni Wingrove’un, çarmıha gerilmiş Hazreti İsa’yı bir rahibe ile cinsel temas halinde gösteren filminin 1990 yılında mahkeme tarafından yasaklanması üzerine AİHM’ye yaptığı şikâyeti konu alıyor. AİHM, bu dosyada İngiliz makamlarının yönetmen Wingrove’un ifade özgürlüğüne müdahale etme nedenlerini AİHS çerçevesinde geçerli ve yeterli bulmuştur.
Hâkimin gerekçesinde tezini dayandırdığı bir başka AİHM kararı doğrudan Türkiye’yi ilgilendiriyor. Yazar Abdullah Rıza Ergüven’in, “İslamiyet’in hayvanlarla cinsel ilişkiyi yasaklamadığını” da ileri sürdüğü “Yasak Tümceler” kitabında Hazreti Muhammed’e ve dini değerlere hakaret edildiği gerekçesiyle, kitabın yayıncısı İ.A. 1996 yılında 2 yıl hapis cezasına çarptırılmış, ardından bu hüküm para cezasına çevrilmiş, karar Yargıtay tarafından da onaylanmıştır. İ.A., AİHM’ye başvurunca, mahkeme 2005 yılında 4’e 3 oyçokluğuyla aldığı bir kararla, bu içerikte bir kitabın yasaklanmasının bir toplumsal ihtiyaca yanıt verdiğine, cezanın amaçla orantılı olduğuna, dolayısıyla Sözleşme’nin ihlal edilmediğine karar vermiştir.

* * *

Gelgelelim AİHM’nin başka kararlarında, dine dönük ağır eleştirel ifadeleri ifade özgürlüğü kapsamı içinde değerlendirip, ulusal mahkemelerden çıkan mahkûmiyetler için “ihlal” verdiğini de görüyoruz.
AİHM’nin bu yöndeki en kuvvetli metinlerinden biri 2006 tarihli “Erdoğan Aydın Tatlav/Türkiye” kararıdır. Tatlav, 1992’de yayımlanan “İslamiyet’in Gerçeği” başlıklı kitabında, “Tanrı’nın var olmadığı, ayetlerin anlamsız olduğu” tezini işlemiş ve bu nedenle 12 ay hapis cezasına çarptırılmış, bu ceza para cezasına çevrilmiştir. AİHM, bu dosyada yaptığı değerlendirmede kitabı “güçlü bir eleştiri dozu olmakla birlikte bir inançsızın dine karşı eleştirel bakışı” olarak görmüş, mahkûm edilmesini gerekli kılan bir toplumsal ihtiyaç bulunmadığına kanaat getirmiştir. Mahkeme, Türkiye hakkında ifade özgürlüğüne ilişkin 10’uncu maddeden verdiği ihlal kararını oybirliğiyle almıştır.
AİHM’nin ayrıca 2006 tarihli “Klein/Slovakya” kararı ve yine aynı yıl çıkan “Giniewski/Fransa” kararları da Tatlav kararıyla içtihat birliği içinde gözüküyor. AİHM, bu iki kararında ulusal mahkemelerin Kilise’nin, Papalığın yayın yoluyla aşağılandığı yolunda verdikleri mahkûmiyetler için “ihlal” kararı almıştır.

* * *

Bütün bu kararlar yan yana getirildiğinde, AİHM’nin her dosyayı kendi özel koşulları içinde değerlendirdiğini görüyoruz. Mahkeme, bunu yaparken “ifade özgürlüğünü koruma gereği” ile “dini değerlerin aşağılanmasını önlemeye dönük toplumsal ihtiyaç” arasında bir denge kurmaya çalışıyor.
Sarkaç, dosyanın niteliğine göre ikisi arasında gidip gelebiliyor. AİHM’nin, kanaatini şekillendirirken verilen cezanın orantılı olup olmadığını da kuşkusuz önemli bir kriter olarak değerlendirmeye aldığını da unutmayalım.

(Hürriyet)

Sedat ERGİN | Tüm Yazıları
Hits: 1185