TİMSAH GÖZYAŞLARI İLE İNSAN HAKLARINI YAŞAMA GEÇİREMEZSİNİZ. SİYASET DE, YARGI DA NE YAZIK Kİ İFLAS ETTİ.

~ 07.01.2011, Av. M. Haşim MISIR ~

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin CMK 102. madde ile ilgili kararı bir kez daha timsah gözyaşları döken AKP iktidarı, ileriyi göremeyen CHP muhalefeti ile siyaset kurumunun, yasaların tartışmasını ve sonuçlarını izlemeyen Boralar ve Türkiye Barolar Birliği ile evrensel hukuk ilkelerini yorumlamayan ve uygulamaktan özenle kaçınan yargının iflasının ilanı oldu.

Yasa kabul edildiği gün bile (04.12.2004) alt yapı yetersizliği nedeniyle uygulanamayacağı görülen ve uygulaması 2008 ve 2010 yıllarına ertelenmiş iken, HSYK’nın yapısını değiştiren değişiklikten başka yargıda hiçbir iyileştirme yapmayan iktidar uygulamanın getireceği olası tartışmaları görememiş, kamu vicdanını hesap edememiş, koro halinde suçun Yargıtay’da olduğu tezini işlemekle yetinmekte, nasıl olsa sindirirler inancı ile çözüm hususunda adım atmamaktadır. Olası sonuçları göremeyen ve bir tebligat sorununu dahi çözemeyen iktidarın Yargının geç işleyişinden şikayete hakkı yoktur. CHP muhalefetinin de günlük olduğu, ilerisinin görülemediği, bu nedenle de kamunun aydınlatılamadığı tartışmasızdır. Bu siyaset kurumunun iflasıdır. Yargı’nı iflasını da aşağıda daha geniş olarak işleşeceğiz.

CMK 102. madde TUTUKLULUKTA GEÇECEK SÜRE başlıklı olup,  1- Ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen işlerde tutukluluk süresi en çok bir yıldır. Ancak bu süre, zorunlu hallerde gerekçeleri gösterilerek altı ay daha uzatılabilir. 2- Ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde, tutukluluk süresi en çok iki yıldır. Bu süre, zorunlu hallerde, gerekçesi gösterilerek uzatılabilir; uzatma süresi toplam üç yılı geçemez. 3- Bu Maddede öngörülen uzatma kararları, Cumhuriyet savcısının, şüpheli veya sanık ile müdafiinin görüşleri alındıktan sonra verilir. Ve 252/2. Madde 250 nci Maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde öngörülen suçlar bakımından, Kanunda öngörülen tutuklama süresi iki kat olarak uygulanır. Hükümlerini amirdir.

Yargıtay 9. Ceza Dairesi tüm hukukçular tarafından kötü yazıldığı ortak kabul gören “uzatma süresi toplam üç yılı geçemez.” sözlerini “iki artı üç” yıl olarak yorumlamış ve tutuklulukta geçecek sürenin normal ağır cezalık suçlarda 5, özel yetkili ağır ceza mahkemesi görev alanına giren suçlarda 10 yıl olarak yorumlamıştır.

Oysa bu yorum yapılırken yasa koyucunun öngördüğü amaç maddenin tümü değerlendirilerek yapılmalı, AİHS’nin 5/3 ve 6/1. maddesi mutlak surette göz önünde bulundurulmalı idi.

Nitekim tasarının meclise sevk gerekçesinde “Tutuklamada geçen sürenin, makul olması Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 5 inci maddesinde öngörülmüş bir temel ilkedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bazı kararlarında görüldüğü gibi, tutukluluğun bu makul süreyi aşması, tazminat ödenmesini gerektirmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin verdiği kararların, tüm Avrupa ülkelerince göz önünde tutularak, kanunlarında gerekli değişikliklerin yapıldığı bilinmektedir.” sözleri görüşümüzü doğrulamaktadır. 2004 uyum yasaları ile nerede ise devrim olarak getirildiği ve Ceza Muhakemesi Kanununun AİHS ve AİHM kararlarına uygun olarak değiştirildiği iddia edilen bu hükümlerin maddenin tümü ile birlikte ve AİHM kararları göz önünde bulundurularak yorumlanması kaçınılmazdır.

Anayasanın 90. maddesi “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası Andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmü de bunu zorunlu kılmaktadır.

Bu hüküm önceki Ceza Muhakemesi Kanunlarımızda olmamasına karşın Türk Hukuk literatürüne 01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı yasa ile girmiştir. Nedeni de çok açıktır. Ceza Muhakemesinde tutuklulukta geçen süreyi AİHS ve AİHM kararlarına uygun hale getirmek, ağır tazminatlar ödemekten kurtulmak istenmiştir.

Yasanın sevk gerekçesindeki “..Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin verdiği kararların..” sözleri, Yargıtay tarafından göz ardı edilmiş, yazık ki evrensel hukuk ilkeleri görmezlikten gelinmiştir.

Bu nedenledir ki Yargıtay 9. Hukuk Dairesi kararının daha çok tartışılacağı gerçeği karşısında AİHM kararlarına geniş olarak bakmakta fayda var.

AİHS’nin 5.maddesinin 3. bendindeki “…kendisinin makul bir süre içinde yargılanmaya veya adli kovuşturma sırasında serbest bırakılmaya hakkı vardır.” ve 6/1. maddedeki “..kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir” sözleriyle dile getirilen “..makul bir süre içinde yargılanma ve serbest bırakılma…” hakkıdır. “Makul sürede yargılanma” hakkının Sözleşme’nin birbirini izleyen ve tamamlayan iki maddesinde aynı ilkenin yinelenmesi, tutukluluk ile yargılama süresi arasındaki zorunlu bağlantıların sonucudur. Koşulları oluştuğunda kişi nasıl tutuklanabiliyorsa, nedenler ortadan kalktığı veya sanık yararına yeni gerekçeler doğduğunda ona özgürlüğü derhal geri verilmelidir.  Yakalanan kişinin makul süre içinde yargılanmaya hakkı vardır. Böylece tutuklama, “makul”, yani kabul edilebilir bir süre ile sınırlandırılmıştır. Bunun asıl nedeni, tutuklamanın öne alınmış bir ceza değil, bir “koruma tedbiri” olmasıdır.

AİHM her olay için geçerli soyut bir süre saptamış değildir. AİHM, önüne gelen her başvuruda somut olayın özelliklerini inceleyerek makul sürenin aşılıp aşılmadığını belirlemeye çalışmaktadır. Amaç, yargılamanın hızlandırılması ve davaların olabildiğince süratli sonuçlandırılmasıdır. Bu hak sadece ceza davalarında gibi yorumlanmaktadır. Oysa AİHM medeni hak ve yükümlülüklerle ilgili uyuşmazlıklarda, yargı sistemlerinin mahkemelerin makul süre içinde kesin karara ulaşması için herkes için garanti edecek biçimde düzenlemesinin, Sözleşmeci devletlerin sorumluluğu altında olduğunu A.A.U-Fransa davasında vurgulamıştır.

Davaların makul sürede bitirilmesi kamuda adalete olan güven duygusu ile doğrudan orantılıdır. AİHM kendisinin de davaları makul sürede bitirmemesi gerçeği karşısında bu iddialarla ilgili kararlarında tutarlı olmadığı ve uzunca bir müddet temel ilkelerin saptanmasında tereddüt geçirildiği görülmektedir.

Wemhoff-Almanya 1968 tarihli karar;

“Uygun sürede yargılanma ilkesinin “esas amacının, sanığın uzun süre isnat altında kalmasını önlemek ve isnadın en kısa sürede karara bağlanmasını sağlamak” olduğu düşüncesindedir. Bu nedenle dikkat edilmesi gereken süreç, temyiz başvurusu sonucunda ulaşılmış olsa bile beraat veya mahkûmiyet kararı verilmesine kadar sürer. Ayrıca yargılamanın gecikmesine karşı sanığa tanınan korumanın davadaki ilk duruşmada sona ermesi için hiçbir neden yoktur. İlk derece mahkemesinin davayı nedensiz ertelemelerden veya aşırı geciktirmekten kaçınması gerekir.” dedikten ve sanığın 3,5 yıllık tutukluluğunun 4 yıl olan yargılama süreci ile büyük ölçüde örtüştüğünü vurguladıktan sonra “..görevlerini özel bir dikkatle yapan mahkemenin bir kusuru bulunmadığından” gerekesi ile ihlal olmadığına ilişkin verdiği karar en güzel örneklerden biridir. Görüldüğü üzere bu kararda temel ilkeler dile getirilmiş, ancak sonuca gidilmemiştir.

Uzun bir süreçten sonra, yargılama süresinin uygunluğu konusundaki kalıcı ölçütlerini 1982 ve 1983 yılında verdiği kararlarla netleştirmiştir.

Coriglano, İtalya 1982 tarihili karar;

Başvuru Coriglano, İtalyan uyruklu avukattır. 1973 yılı Mart ayında bir gösteriye katılan Santo Amodeo adındaki kişi, avukatın bürosunda ve onun gözü önünde güvenlik görevlilerince götürülmüştür. Coriglano, göstericinin soruşturması sırasında tanık olarak dinlenmiş, polisçe düzenlenen tutanağın eksik ve gerçeğe aykırı olduğu yolunda anlatımlarda bulunmuştur. Polislere yönelik suç duyurusu dilekçesi nedeniyle savcı, avukat hakkında sövme suçunu işlediği savı ile soruşturma açmıştır. Coriglano hakkında ceza davası açıldığını 07 Aralık 1973 günlü bildirimden öğrenmiş, yapılan yargılama sonucunda, Ceza Mahkemesince 07 Ağustos 1978 de onsekiz ay hapis cezasına mahkûm edilmiştir. Üst Mahkeme, 19 Şubat 1980 de başvurucunun aklanmasını kararlaştırmıştır.

Avukat Carliagono’nun yargılamanın makul süreyi aştığına ilişkin üç kez AİHK yaptığı başvuru iç hukuk yolları tüketilmediği gerekçesiyle reddediliyor. 27 Temmuz 1978 de yeniden başvuruyor ve istemi Komisyon’ca kabule ediliyor. Hak arama savaşımındaki mücadelesini içtenlikle kutlamak lazım.

Mahkeme olayların akışını ve içeriğini aşağıdaki başlıklar altında değerlendirmiştir.

Yargılama süresi; başvurucuya dava bildiriminin ulaştığı 07 Aralık 1973’ten, aklama kararın kesinleştiği 19 Şubat 1980’e kadar geçen ve altı yılı aşan süredir.

Olayın karmaşıklığı; Mahkeme, bu konuda yargı yetkisi açısından Messina’ya gönderilmesinin bir ölçüde süre yitirilmesine neden olduğunu belirtmekle birlikte, davanın çok karmaşık olmadığı görüşündedir.

Başvurucunun tutumu; Mahkeme bu başlık altında başvurucunun davayı uzatmaya yönelen girişimleri olup olmadığını araştırmıştır.

Hükümet, başvurucunun üç kez temyiz dilekçesi vererek davayı uzatmaya çalıştığını ileri sürmüştü. Mahkeme, sınırlı bir etkisi olacağı görüşüyle temyiz dilekçeleriyle ilgili savunmaları incelemeye gerek görmedi. Başvurucunun, hazırlık soruşturması ve yargılama sürecinde davayı uzatmaya yönelen bir davranış olmadığını saptadı.

Resmi organların tutumu; AİHM bu başlık altında hazırlık soruşturmasında ilk derece yargılamada, üst mahkemede geçen süreleri ayrı ayrı değerlendirdi. Diğerlerini olağan bulmasına karşın, iki aşamada yürütülen hazırlık soruşturmasında onyedi ay hiçbir işlem yapılmadan geçirilmiş olması nedeniyle bu süreçle sınırlı olarak uygun sürede yargılanma hakkının çiğnendiğini kararlaştırdı. (Corigliano-İtalya 1982)

AİHM’nin bu başvurunun incelenmesi aşamasındaki en önemli değerlendirmesi, “sanığın adli mahkemelerle etkin bir işbirliği içinde olmaya zorlanamayacağı”dır. Gerçekte de bu ilke savunma hakkının korunması bakımından son derece önemlidir. Sanık, dava çabuk sonuçlansın diye savunma olanaklarının kullanmamaya zorlanmamalıdır. Bir başka deyişle, uygun süreleri aşan davaların uzamasından, savunmanın gerektirdiği yöntemlere başvuran sanık sorumlu tutulamayacaktır.

Bu kararın unsurlar yanında diğer bir önemli özelliği iç yargı yolları tüketilmeden dördüncü dilekçe üzerine talebin kabulü ve mahkeme tarafından sonuçlandırılmış olmasıdır. O halde, bu tür ihlal iddialarında koşulları varsa davanın sonucu beklenmemelidir. Ergenekon davası sanık avukatları kanal kanal gezmekten, her söyleşide en az 50 kez ben avukatım demek suretiyle reklam yapmaktan ne zaman vazgeçeceklerini merak ediyor, müvekkillerine zarar vermeye başladıklarını gözlemlediğimi, biraz da hukuk mücadelesine başlamaları gerektiğini, Baro yönetimlerinin de aymazlık içinde bulunduğunu içtenlikle belirtmek isterim.

AİHM Zimmerman ve Steiner-İsviçre 13 Temmuz 1983 kararı diğer bir örnektir.

“6. madde 1. fıkra (madde 6/1) hükümlerinde belirtilen, davaların makul süre içinde görülmesi şartı, her davanın özel koşullarına göre değerlendirilmelidir. Mahkemenin göz önünde bulundurduğu konular arasında, davadaki olaylara veya hukuka ilişkin meselelerin karmaşıklığı, başvurucuların ve yetkili mercileri davranışları ve başvurucular açısından başvurunun konusunun taşıdığı önem vardır; ayrıca, sadece Devlet’in neden olduğu gecikmeler davanın “makul bir süre içinde” görülmesi şartına uyulmaması sonucunu doğurabilir.”

Doğaldır ki, ölçü belli olunca AİHM kararları çoğalmış ve içerikleri çeşitlenmiştir.

Sargın,Yağcı-Türkiye 1995 tarihli karar;

“ Mahkeme Ankara Devlet Güvenlik Mahkeme’sinde yirmi celse yapıldığını, bunların on altısının yalnızca delillerin okunmasına ayrılmış olduğunu, ancak dosyada mevcut belgelerin adedi ve niteliği gönünde alındığında, bu davanın karmaşık bir dava olarak nitelenemeyeceğine karar vermiştir.“başvuru sahibinin kusurlu davranışları” konusunda yapılan incelemede;  sanıkların ve müdafilerin davranışlarının davanın yürüyüşünü engelleyici bir nitelik göstermediği kabul edilmiştir. Çok sayıda savunman avukatının bulunması ve duruşma sırasında alınan güvenlik önlemlerinin davanın akışını belli bir ölçüde yavaşlattığı kabul edilmişse de, bu etkenlerin olaydaki uzun süreyi açıklamaya yeterli olmadığı görüşü benimsenmiştir. Üçüncü ölçüt olarak “adli makamların davranışı” açısından konu incelenmiş ve her bir oturumun yarım gün sürmesini ve duruşma günleri arasında uzun aralar verilmiş olmasını, bunun yanında beraat kararının 12 Nisan 1991 de yürürlüğe giren terörle Mücadele Kanunu’nun çıkmasından, sonra altı ay kadar beklenerek verilmiş olmasını, Sözleşme’nin 6/1 maddesinde düzenlenmiş olan “makul süre”nin ihlal niteliğinde görmüştür”

Yunanistan’da çalıştığı bankanın güvenini kötüye kullanıp sahte çek düzenlemekten, bilgisayar işlemleriyle hakkı olmayan paraları ile hesabına geçirdi iddiasıyla yargılanıp üç yıl altı ay hapis cezasına mahkûm edilen başvuru,

Papagoergiou-Yunanistan 2003

“Mahkeme, davanın dokuz yıl bey ay sekiz günde sonuçlandırıldığını, bu sürenin hiçbir işlem yapılmadan geçirildiğini ve bu gecikmelerin yargının işleyişinden ileri geldiğini” belirterek olayda hukuksal işlemlerin uzunluğu nedeniyle Sözleşmenin 6/1 maddesinin ihlal edildiğine karar verildi.

Ramazanoğlu-Türkiye 2003 tarihli karar;

“Mahkeme, ilk derece mahkemesinde gerek temyiz yargılamasında, gerekse Ankara Ağır Ceza Mahkemesi’ndeki ikinci yargılamada önemli gecikmelerin olduğunu düşünmektedir. Başvurucuya karşı açılan davanın ve diğer davaların sayısındaki fazlalığın karmaşıklığa yol açtığı kabul edilebilir. Bu söylemle birlikte, yargılamanın 21 yıldan fazla sürdüğü de gözden uzak tutulmamalıdır. Su sürenin 16 yılı aşan kısmı Mahkeme’nin incelemesi kapsamındadır. Bu süre, karmaşıklık olasılığını haklı çıkarmayacak kadar uzundur. Ayrıca Hükümet gecikmenin davada başvurucunun davranışlarından kaynaklandığına yönelik herhangi bir iddiada da bulunmamıştır, Mahkeme’nin kanısına göre yargılamanın uzunluğu, ulusal mahkemelerin davayı gayretli bir biçimde ele almamasıyla açıklanabilir.”

Görüldüğü üzere AİHM kararlarında makul sürede yargılanma hakkı ile ilgili zaman içinde ölçütler konmuş ve her davanın özelliğine göre yorum yapılması ilkesi kabul görmüş iken, ağır tazminatlara maruz kalmış olan Türkiye makul sürede yargılanma hakkı ile ilgili çözümü CMK da kesin süre koymak suretiyle çözme yolunu benimsediğinden CMK 102 ve 252/2 deki maddedeki süreler konmuştur.

Bu nedenledir ki 1. fıkrada 1 yıl artı 6 aylık bir yazılım ile amaç peşin olarak açıklanmış iken 2. fıkradaki “uzatma süresi toplam üç yılı geçemez” artı bir üç yıl olarak yorumlanamaz. Madde içindeki tutarlılık da göz önünde bulundurulduğunda “toplam da üç yılı geçemez” olarak yorumlanması yasa koyucunun amacına, AİHS ve AİHM kararlarına uygun olur, Türkiye de er geç ödeyeceği ağır tazminat istemlerine maruz kalmaktan kurtulurdu.

Yargının görevi yasa metinlerini “Hukukun üstünlüğü” ilkesi çerçevesinde yorumlamaktır. Bu halde 3 ve 6 yıllık süreler geçerli olacak ve iktidar da sindirirler anlayışından derhal vazgeçerek gerekli tedbirleri almak zorunda kalacaktı. Zaman henüz geçmiş değildir. Hukuk üstün olmalı, iktidar da, muhalefet de temel insan haklarını esas almalı, oy kaygısı ile toplumu yönlendirmekten kaçınmalı, biraz olsun dürüst davranmalıdır.

 

 

Av. M. Haşim Mısır

Av. M. Haşim MISIR | Tüm Yazıları
Hits: 2681