Suça Teşebbüsün Tespiti

~ 26.11.2020, Prof. Dr. Ersan ŞEN ~

1. Hazırlık Hareketi ve Teşebbüs Kavramları

Türk Ceza Kanunu’nun 35. maddesi uyarınca teşebbüs; “kişinin işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaması” olarak düzenlenmiştir. Bu tanıma göre fail, gerçekleştirmek istediği neticeye yönelik iradesini ortaya koymuş ve bu netice için gerekli hareketleri de icra etmeye başlamıştır. Suçun özel bir görünümü olan teşebbüs; cezasızlık sebebi olarak değil, yalnızca indirim sebebi olarak düzenlenmiştir.

Bu kapsamda fail; hedeflediği neticeye ulaşamadığında, o ana kadar gerçekleştirdiği fiillerin icra hareketi mi, yoksa hazırlık hareketi mi olduğu tartışılmalıdır. Suçun nasıl işleneceğine dair düşüncelerin planlanması, suçun işleneceği kişi hakkında bilgi toplanması veya suçun hangi vasıta ile işleneceğinin seçilmesi gibi hususlar hazırlık hareketi olarak kabul edilmektedir[1]. Türk Ceza Hukuku sisteminde yalnızca icra hareketlerinin cezalandırılacağı kabul edilmiştir. Hazırlık aşamasında suç ile korunan hukuki yarara yönelik bir tehlike meydana gelmediğinden ve failin iradesinin de bu aşamada tespit edilmesi mümkün olmadığından hazırlık hareketlerinin cezalandırılmayacağı kabul edilmiştir[2]. Hazırlık hareketlerinin cezalandırılması, bireylerin düşünce alanının kısıtlanması ve düşüncenin cezalandırılması anlamına gelecektir ki, böyle bir kabul düşünce hürriyetini zedeleyecektir. Ancak bir suçun hazırlık hareketi başlı başına suç teşkil ediyorsa veya fail kendi isteğiyle suçu işlemekten vazgeçmişse, o ana kadar yaptığı hareketler bir suç sayılıyorsa, failin bu suçtan dolayı ceza sorumluluğu gündeme gelir (TCK m.36).

2. Örnek Olay Üzerinden Değerlendirme

Teşebbüs hükmünün uygulanabilmesi için ihlal edilen düzenleme bakımından hazırlık hareketlerinin hangi anda tamamlandığı ile icra hareketlerine geçildiğinin tespit edilmesi gerekir. Çünkü teşebbüs hükmü, ancak icra hareketlerine başlanılması halinde uygulama alanı bulur.

Bu tespitin yapılabilmesi için somut olayda; o ana kadar tamamlanan hareketler vasıtasıyla sanığın iradesinin ne ölçüde tespit edilebildiği ve bu hareketlerde kullanılan vasıtaların suçun işlenmesinde elverişli olup olmadığı incelenebilir. Her suç bakımından teşebbüs ayrı bir değerlendirmeye tabi olacağından, bu konuda genel kriterlerin kabul edilmesi yerinde olmayacaktır.

Yargılamaya konu olan bir olay üzerinden açıklama yapmak gerekirse; sanık hakkında eşe karşı silahla kasten yaralamaya teşebbüs suçunun işlendiği iddiasıyla kamu davası açılmıştır. Sanığın eşini bıçaklamak üzereyken engellendiği, mağdurun ise bu durumdan diğer akrabalarının haber vermesi üzerine bilgi sahibi olduğu ifade edilmiştir.

Olayda; İlk Derece Mahkemesi, sanığın tüm aşamalarda bıçağı elinde tuttuğunu ve eşinin uyumakta olduğu yatak odasına doğru gittiğini kabul etmekle beraber, eşini bıçaklamaya yönelik bir karar almamış olduğu, sadece sinirle elinde tuttuğunu savunduğu, bu kapsamda sanığın elindeki bıçakla eşi olan mağduru yaralamaya ilişkin olarak icrai hareketlerine başladığının kabulüne yeterli her türlü şüpheden uzak, kesin ve somut deliller bulunmadığı, “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi gereği sanığın eyleminin hazırlık hareketleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiği nedeniyle Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 223/2-a maddesi uyarınca sanığın beraatına karar vermiştir.

Somut olayın değerlendirilebilmesi ve gerçekleştirilen fiilin Türk Ceza Kanunu’nda tanımlanan hangi suç kapsamına girdiğinin tespit edilebilmesi için, öncelikle failin iradesi yorumlanmalıdır. İlk Derece Mahkemesi vasıta olarak bir bıçağın kullanması ve diğer eşin o sırada uyuyor olması nedeniyle sanığın kastının kasten yaralamaya yönelik olduğu kanaatine varmıştır. “Şüpheden sanık yararlanır” ilkesi gözetilerek bu kanaate varılabileceğini düşünülse de, sanığın iradesinin kasten öldürme yerine yaralamaya yönelik olabileceği gibi, yalnızca tehdit suçuna da yönelik olabilir. Bu bakımdan, sanığın kastının yalnızca silahla tehdide yönelik olabileceği ihtimalini çürütebilecek bir delil de olayda bulunmamaktadır.

Bu aşamanın ardından, sanığın bıçağı alıp odanın kapısına kadar gelmesinin hazırlık hareketi niteliğinde mi olduğu, yoksa bıçağı aldıktan sonra odaya yönelmesi ile icra hareketlerinin mi başlandığı tespit edilmelidir.

Davaya konu olay bina veya daire kapısının önünde değil, dairede gerçekleşmiştir. Bu nedenle tehlikenin çok yakın olması, yani tehdit, yaralama veya öldürme fiilinin işlenmesi için gerekli hazırlıkların yapıldığı kabul edilebilir. Failin yatak odası kapısından içeri girememesi veya girmesinin engellenmesi hallerinde, icra hareketlerinin elinde olmayan sebeplerden dolayı tamamlayamadığını kabul etmek gerekeceğinden, failin tespit edilen kastı hangi suça yönelikse o suç teşebbüs aşamasında kalmış sayılır. Eski Kanundan farklı olarak, yeni Ceza Kanununda eksik ve tam teşebbüs ayırımına gidilmemiştir. Teşebbüsün icra hareketleri aşamasında failin elinde olmayan sebeplerle yarıda kalması veya icra hareketleri tamamlanmakla birlikte sonuca ulaşılamaması halinde, suçun yarıda kalma derecesine göre ceza sorumluluğunun tayini yoluna gidilecektir (TCK m.35). Yukarıda da açıklandığı üzere, bu durumda sanığın kastının hangi suça yönelik olduğu ayrıca araştırılmalıdır. Kapının kesinlikle açılma imkanı yoksa, yani failin içeri girmesi olanaksızsa, vasıta elverişsizliği olacağından, sanığın fiili işlenemez suç[3] olarak nitelendirilebilir. Burada failin kastı önem taşımayacak, suçun maddi unsuru dikkate alınır ve suçun maddi unsurunun gerçekleşme ihtimali olmadığından failin ceza sorumluluğu tayini yoluna gidilmeyecektir.

Diğer taraftan somut olayda sanık, hiçbir engel olmamasına rağmen kapının önünde beklemekte ve içeriye girmemektedir. Serbest iradesi ile içeriye girmeyen sanığın, kapının önünde bıçakla beklediği sırada akrabaları tarafından engellendiği gerekçesiyle herhangi bir suçun teşebbüs aşamasında kaldığını söylemek doğru olmayacaktır. Sanık; Mahkemede verdiği ifadesinde, henüz ne yapacağına karar vermediğini, saldırma düşüncesinde olmadığını ve bu yönde bir tasarlamada da bulunmadığını ifade etmiştir. Suçun unsurları ve sanığın iradesinin herhangi bir suça yönelmediği gözönüne alındığında, suçun manevi unsurunda eksiklik olduğu sonucuna varılmalıdır. Bu nedenle, sanığın gerçekleştirdiği fiiller en fazla hazırlık hareketi teşkil eder ve o ana kadar bağımsız olarak bir suça konu alan hazırlık hareketi yoksa, hazırlık hareketinden dolayı ceza sorumluluğu gündeme gelmez. Örneğin; Anayasa ile kurulu düzene karşı suç işlemeyi amaçlayıp da henüz icra hareketlerine başlamayan, fakat elverişli vasıtalara bu suçu işlemeye karar veren en az iki kişinin bu hazırlık hareketi, TCK m.316 kapsamında suç için anlaşma suçu sayılacaktır.

Fiilin hazırlık aşamasında kaldığının kabul edildiği durumda, hazırlık hareketi aşamasında kalan suç yönünden haksız tahrik değerlendirilmesinin yapılması da yersiz olacaktır. Mahkeme de isabetli bir şekilde bu tartışmaya yer vermemiştir. Haksız tahrik müessesi yalnızca bir suçun işlendiği hallerde gündeme gelebilir. Haksız tahrik, Türk Ceza Kanunu’nun 29. maddesinde, “haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimse” olarak düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere, bir suç işlenmediği müddetçe TCK m.29 uygulama alanı bulamayacaktır. Belirtmeliyiz ki; Ceza Hukuku sistemimizde teşebbüs aşamasında kalan fiillerin cezalandırılacağı kabul edildiğinden, teşebbüs halinde bir suçun işlendiği tartışmasızdır. Dolayısıyla bir suç teşebbüs aşamasında kaldığında, şartları da olması halinde haksız tahrik indirimi uygulama alanı bulacaktır.

Bunun yanında, örnek olayda yer alan sanığın icra hareketlerini gerçekleştirmeye başladığı kabul edilirse, kapının önünde hareketsiz durması ve içeriye girmemesi nedeniyle TCK m.36’da düzenlenen gönüllü vazgeçmenin de tartışılması gerekmektedir. TCK m.36 uyarınca; “fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz”. Madde metninde de açıkça düzenlendiği üzere; fail, şüpheli veya sanık icra hareketlerini tamamlamadan ulaşmaya çalıştığı neticeden vazgeçerse veya tamamlasa dahi, neticenin gerçekleşmesini önlerse o ana kadar gerçekleştirdiği fiillerden dolayı, başka bir suçu oluşturmadığı takdirde cezalandırılmayacaktır. Bu hususa yukarıda da değinilmiştir.

Aynı olmamakla birlikte benzer bir olay Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 19.10.2010 tarihli, 2010/1-153 E. ve 2010/206 K. sayılı kararına da konu olmuştur; “sanık öldürmeye elverişli olduğu yönünde kuşku bulunmayan bıçakla ve öldürmek amacıyla mağdurun evine yönelmiş ise de, daha önceden evin önünde güvenlik önlemi alan kolluk güçlerince yakalanmış olup, yasanın benimsediği objektif teori esas alındığında, bu hareketler öldürme suçu yönünden ancak hazırlık hareketleri niteliğindedir. O ana kadarki hareketlerin, doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü çerçevesinde icra hareketleri kapsamında kabulü olanaksızdır. Özel Dairece benimsenen sübjektif teori kabul edilerek, eylemin öldürmeye teşebbüs olarak nitelendirilmesi, 5237 sayılı TCY’nin 35. maddesine açık aykırılık oluşturacağı gibi suçta ve cezada yasallık ilkesi ile de bağdaşmayacaktır”.

Yukarıda bahsedilen İlk Derece Mahkemesi ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu aynı doğrultuda karar vermiştir. Bu olayda sanık, mağduru daha önceden arayıp onu öldüreceğini söylemiş, ancak binaya dahi yaklaşamadan kolluk tarafından yakalanmıştır. Kasten öldürme suçuna teşebbüs yönünden yapılan değerlendirmede, yakalanma anına kadar herhangi bir tehlikelilik hali oluşmadığından ve benimsenen objektif teori nedeniyle öldürme suçuna teşebbüsten cezalandırılmamıştır.

Yargıtay CGK bu kararında icra hareketlerinin ne zaman başlayacağını da açıklamıştır; “5237 sayılı TCY’nin 35. maddesinde teşebbüs açısından, doğrudan doğruya icraya başlama ölçütünün kabul edilmesiyle objektif teorinin benimsendiği, suçun yasal tanımında, unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi gerektiği, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketleri sayılması gerektiği, öldürmek için silah veya zehir satın alınmasının ise, belirleyici bir niteliğe sahip olmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılacağı belirtilmiştir”.

Kararda da açıklandığı üzere Yargıtay; failin kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkması ile icra hareketlerinin başlayacağını kabul eden sübjektif ölçütü, ilgisiz davranışların cezalandırılabileceğine sebep olabileceğinden kabul etmemiştir. Yargıtay kararında failin; kastını oluşturan tehlikelilik halinden ziyade, suçun maddi unsurunun hareket kısmını oluşturan icra hareketlerine başlayıp başlamadığını, başlamaya uzaklığını, geri dönülemezliğini dikkate alarak, sübjektiflik yerine objektiflik üzerinden bir değerlendirme yapmıştır. Bu değerlendirme doğru mudur? Bazı olaylarda özellikle suç örgütü faaliyeti kapsamında işlenmesi planlanan suçlarda ifrata gidildiği ve bu görüşten uzaklaşıldığı, tehdit veya tasarlayarak öldürme suçuna teşebbüsün gündeme getirildiği görülebilmektedir ki, her somut olayın özelliklerine göre yapılacak değerlendirmede, kastının yoğunluğu ve tasarlamanın tespiti tek başına suça teşebbüsün kabulü için yeterli olmaz. Bu durumda; Yargıtay’ın kabul ettiği kıstastan hareket edildiğinde, muhakkak failin işlemeye kast ettiği suçun icra hareketlerine başladığını ve yarıda kalmanın geri dönülemeyeceği aşamaya gelip, dış dünyada etki bıraktığının tespiti gerekir ki, aksi durumda tamamlanmış (tehdit) veya yarıda kalmış (insan öldürme suçuna teşebbüs) suçun varlığından bahsedilemez.

Sonuç olarak; olaydaki sanığın suçu gerçekleştireceği mekana ilerlemesi Türk Ceza Kanunu kapsamında tipiklik unsurunun, yani Kanunun tanımladığı fiillerin içeriğine girmediğinden cezalandırılmamıştır. Yargıtay CGK’nun yukarıda verilen örnekten tek farkı, bu olayda sanık yakalandığı ana kadar gerçekleştirdiği tehdit fiillinden dolayı TCK m.106/1 uyarınca cezalandırılmıştır. Çünkü karara konu olayda fail, mağdura arayıp öldürmekle tehdit etmiştir. Bu tehdit de olmasa idi, failin üzerinden ruhsatsız bir silah varsa veya başka suç unsuruna rastlanırsa bunlardan dolayı ceza sorumluluğu gündeme gelecektir.

Prof. Dr. Ersan Şen

Stj. Av. Mehmet Vedat Ervan

[1] Timur Demirbaş, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2017, s.455

[2] Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2017, s.413

[3] İşlenemez Suç; suçu işlemek için yapılan hareketin veya kullanılan aracın veya suç konusunun elverişsizliğinden dolayı boşa giden, suçu meydana getirmeyen bir teşebbüstür; Bkz. İlhan Akbulut, İşlenemez Suç, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, sayı 53, nüsha 1-4, 2011 s. 139-143. Çevrim içi: https://dergipark.org.tr/en/pub/iuhfm/issue/9083/113375 (Erişim tarihi: 25.11.2020).

Prof. Dr. Ersan ŞEN | Tüm Yazıları
Hits: 634