Suç İçin Anlaşma Suçu Kapsamında Devletin Güvenliğine ve Anayasa ile Kurulu Düzene Karşı Suçlar

~ 07.09.2020, Prof. Dr. Ersan ŞEN ~

Türk Ceza Kanunu’nun “Suç için anlaşma” başlıklı 316. maddesine göre;

“(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçlardan herhangi birini elverişli vasıtalarla işlemek üzere iki veya daha fazla kişi, maddi olgularla belirlenen bir biçimde anlaşırlarsa, suçların ağırlık derecesine göre üç yıldan oniki yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Amaçlanan suç işlenmeden veya anlaşma dolayısıyla soruşturmaya başlanmadan önce bu ittifaktan çekilenlere ceza verilmez”.

Türk Ceza Kanunu’nun “Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler” başlıklı dördüncü kısmı altında düzenlenen, “Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar” başlıklı dördüncü bölümü ile “Anayasal Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar” başlıklı beşinci bölümünde yer alan suçları, elverişli vasıtalarla işlemek amacıyla iki veya daha fazla kişi anlaşırsa, üç yıldan 12 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Kanun koyucu; faillerin cezalandırılabilmesi için fiillerinin “maddi olgularla belirlenmesi” gerektiğini ifade ederek, suçun sübutunun somut delillerle tespit edilmesinin zorunlu olduğuna dikkat çekmiştir. Elbette yalnızca TCK m.316 bakımından değil, ceza kanunlarında suç olarak düzenlenen her fiilin sübutunun tespitinde, maddi olguların ve somut delillerin belirlenmesi ve şüphenin bu deliller vasıtasıyla sanık aleyhine yüzde yüz yenilmesi gerektiği tartışmasızdır. İncelememize konu suç; henüz fikri alanda bulunan ve hazırlık hareketlerini tamamlamayan, yani suç yolunda icra hareketlerine başlamamış faillerin, yalnızca suç için anlaşma niteliğinde olan hazırlık hareketlerini cezalandırıldığından, maddi vakanın tespiti bakımından “maddi olgularla belirlenme” şartının vurgulanmasının yerinde olduğu tartışmasızdır. Çünkü kanun koyucu; Anayasa ile kurulu düzene ve Devletin güvenliğine karşı işlenen suçların ve bu suçlarla korunan hukuki yararın önemine binaen, bu suçların hazırlık hareketlerinde faillerin yaptığı ve vazgeçmediği anlaşmaları da suç sayıp cezalandırma yoluna gitmiştir.

TCK m.316’nın gerekçesine göre;“Madde, Devletin ülkesine, egemenliğine, birliğine ve Anayasa düzenine karşı suçlardan herhangi birini işlemek üzere gerçekleşti­rilecek birleşmeleri önlemek maksadıyla caydırıcı bir tehlike suçunu mey­dana getirmiş bulunmaktadır. Bu maddede yer alan suç sadece bir anlaşma­nın gerçekleştirilmesiyle oluşmaktadır.

Anlaşmadan maksat, iki veya daha fazla kişinin madde metninde gös­terildiği üzere, maddî olgularla belirlenen bir biçimde, bir irade birleşmesine varmış olmalarıdır. Suçun işlenmesinde kullanılacak vasıtalar hakkında da anlaşmanın gerçekleşmesi gereklidir.

765 sayılı Türk Ceza Kanununun 171 inci maddesinde ‘gizlice ittifak’ sözcükleri kullanılmıştır. ‘Gizlice’ sözcüğü Kaynak Kanunda yoktur ve an­lamsızdır. Bu nedenle yeniden meydana getirilen suç tanımında bu kelimeye yer verilmemiştir. Anlaşmanın açıkça yapılmış bulunması halinde fiilin suç teşkil etmemesinin anlamı olamaz.

Anlaşma konularından birisini oluşturan ‘elverişli vasıta’dan suçun işlenmesinde kolaylık sağlayan her türlü gereçleri anlamak gereklidir. Ancak suçun işlenmesinde anlaşanların, vasıtayı da saptamış olmaları gerekir.

Maddede yer alan anlaşmanın ‘maddi olgularla belirlenen bir biçimde olması’ ibaresi, suçun oluştuğunu kabul edebilmek için bulunması gerekli delillerin niteliğine işaret etmektedir.

Bir suçun işlenmesi için sadece anlaşmaya varmak, anlaşma konusu suç açısından bir hazırlık hareketidir. Eğer anlaşma konusu suçun icrasına başlanmamışsa, bu anlaşma dolayısıyla iştirak ve teşebbüs hükümlerinden hareketle cezaya hükmedilemeyecektir. Ancak, bu madde kapsamına giren suçlar açısından farklı bir yol izlenmiştir. Madde kapsamına giren suçların işlenmesi hususunda anlaşmaya varılması, bu suçlardan bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır. Bu madde kapsamına giren suçların icrasına başlan­mamış olsa bile, bu suçları işlemeye yönelik bir hazırlık hareketi mahiyetin­deki anlaşma dolayısıyla cezaya hükmedilebilecektir

Anlaşmaya varanların sayı bakımından yeterli olup olmadıkları, anla­şanların toplumda işgal ettikleri yer, kişilikleri, temsil ettikleri güç bakımla­rından neticeyi alabilecek durumda olup olmadıkları hakim tarafından takdir edilecek ve saptanacaktır.

Maddenin ikinci fıkrası ile cezasızlığı sonuçlayan bir etkin pişmanlık hali getirilmiştir. İşlenmesi kararlaştırılan suçun icra hareketlerine geçilme­sinden önce ve soruşturmaya başlamadan ittifaktan yani anlaşmadan çekilme hâlinde, çekilene ceza verilmeyecektir. Ancak, soruşturmaya başlandıktan sonra anlaşmadan çekilme halinde, bu etkin pişmanlık hükmü uygulanama­yacaktır”.

Gerekçede; suç için anlaşma suçunun düzenlenmesi ile Devletin güvenliğine ve Anayasa ile kurulu düzene karşı suçlar bakımından caydırıcı etki oluşturulmasının amaçlandığı, maddede belirtilen suçların işlenmesi konusunda anlaşmanın yeterli olmadığı, aynı zamanda suçun işlenmesinde kullanılacak vasıtaların da belirlenmesi gerektiği, maddi vakanın tespitinde “maddi olgularla belirlenen bir biçimde” şartının öngörüldüğü, esasında başka suçların hazırlık hareketi niteliği taşıyan suç için anlaşmanın, bu suçlardan bağımsız bir şekilde ve diğer suçların icrasına başlanmasa dahi kendi başına suç teşkil edeceği ifade edilmiştir.

TCK m.316’nın ikinci fıkrasında etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiş olup, buna göre amaçlanan suç işlenmeden veya soruşturma başlamadan önce anlaşmadan çekilen kişilerin cezalandırılmayacağı öngörülmüştür. Belirtmeliyiz ki; anlaşmaya katılan failin, suç işlenmeden anlaşmadan çekilmesinin, ilk bakışta TCK m.36’da düzenlenen gönüllü vazgeçme kapsamında değerlendirilmesi gerektiği akla gelebilirse de, fail halihazırda TCK m.316’nın icra hareketini tamamlayıp suçu işlemiş olduğundan, sonradan anlaşmadan çekilmesinin etkin pişmanlık olarak nitelendirilmesi yerindedir.

Türk Ceza Kanunu’nundördüncü kısmının, dördüncü ve beşinci bölümlerinde düzenlenen suçların işlenmesi amacıyla anlaşma yapılması, bu bölümlerde düzenlenen suçların “hazırlık hareketi” niteliğindedir. Ceza Hukuku, kural olarak hazırlık hareketlerinicezalandırılmaya layık görmez. Ancak TCK m.316’da yer alan özel düzenleme nedeniyle, TCK m.302 ila 315bakımından sırf bu suçların işlenmesi amacıyla anlaşma yapılması, yani bu suçların işlenilmesi için hazırlık hareketlerine girişilmesi suç teşkil edecektir.Devletin güvenliğine karşı suçlar ile Anayasal düzene karşı suçların koruduğu üstün değer nedeniyle, bu suçlara yönelik hazırlık hareketlerinin de suç olarak düzenlenmesinin isabetli olduğu söylenebilir. Esasen Ceza Hukuku deyim yerinde ise keskin bir kılıç olduğundan, fikri alana müdahalesinin yerinde olmayacağı, bu nedenle de etkisi dışarıya yansımamış söz, davranış, konuşma ve anlaşmalardan dolayı suç ve ceza tanımlanmasının kişi hak ve hürriyetleri açısından sakıncalı olacağı tartışmasızdır. Ancak kanun koyucu, örneğin rüşvet suçunu düzenleyen TCK m.252/3’de rüşvet konusunda anlaşmaya varılmasının suçun tamamlanmış hali olarak kabul etmiştir. Kamu idaresinin güvenilirliğine ve işleyişine karşı suçlardan sayılan rüşvet suçunda, kamu görevinin ifası ile ilgili bir işin yapılması veya yapılmaması için tarafların anlaşmaya varması, rüşvet verme ve alma suçunun icra hareketlerinden sayılmıştır.

Suç için anlaşmada henüz Anayasa ile kurulu düzene karşı icra hareketleri başlamamış, bu nedenle TCK m.302, 309, 311 ve 312’de tanımlanan suçlardan birisinin işlendiğinden bahsedilmediği halde, bu suçlardan herhangi birisini elverişli vasıtalarla işlemek üzere iki veya daha fazla kişinin maddi olgularla belirlenen bir şekilde anlaşmaya varmaları bağımsız bir suç tipi olarak kabul edilmiştir.

İncelememize konu suç; Ceza Hukukunun “cezalandırma” ve “ödeticilik” unsurlarının yanında, “caydırıcılık” özelliği ile öne çıkmaktadır; zira bu maddede düzenlenen suç, henüz amaç suçları gerçekleştirmek için herhangi bir faaliyette bulunmayan faillerin yalnızca bu yönde anlaşmalarını cezalandırmaktadır.Bunun nedeni, hükümde belirtilen amaç suçlar ile korunan hukuki değer; toplumu oluşturan bireylerin birlikte yaşayabilmelerinin teminatı olan Anayasanın, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin ve yürütme erkinin güvenliğini, genel itibariyle Devletin ülkesi ve milletiyle iç ve dış tehditlere karşı korunmasının ve bölünmez bütünlüğünün devamının sağlanabilmesini, bu değerlere karşı gelenlerin cezalandırılmasını, böylece gelecekte Türkiye Cumhuriyeti vatandaşları ile yabancıların benzer fiilleri gerçekleştirmesinin önüne geçilmesini temin etmeyi hedeflemektedir.

Suçun maddi unsurunun gerçekleşmesi için, failler arasında belirtilen suçların “elverişli vasıtalarla” işlenmesi konusunda anlaşma olmalıdır. TCK m.302 ila 315’de düzenlenen suçların nitelikleri gözönüne alındığında, belirli bir ağırlıkta ve kuvvette silah veya benzer teçhizatın bu suçun “elverişli vasıta” unsurunu karşılayabileceğisonucuna varılmaktadır. Suç için anlaşmada; anlaşmaya konu edilen suçun işlenebilmesi için elverişli vasıta yoksa veya elverişli vasıta saptanmamışsa, suçun maddi unsurunun gerçekleştiğinden bahsedilemez. Suç için anlaşma suçunun oluşabilmesi için elverişli vasıtanın o an elde bulunmasına ve kullanılmaya hazır olmasına gerek yoktur. Suç için anlaşanların elverişli vasıtayı tespit etmeleri ve bu elverişli vasıtanın suç için anlaşanlar tarafından, ulaşılabilir olması, suçun maddi unsurunun gerçekleşmesi yönünden yeterlidir.

Ayrıca, en az iki veya daha fazla kişinin anlaştığının maddi olgularla tespiti yeterlidir. Suç için anlaşmanın olduğuna dair maddi olgular ortaya koyulabilmekte ise, tarafların suç için anlaştığının mutlaka karşılıklı rızalarla gerçekleştiği tespitine gerek yoktur.Somut olayda tespit edilen maddi olgular, en az iki veya daha fazla kişinin TCK m.316/1’de gösterilen suçlardan birisinin işlenmesinde anlaşmanın varlığını göstermesi suç için anlaşma suçunun oluşmasında kafidir.

Ancak TCK m.302 ile 315 arasında düzenlenen suçların her birinin aynı ağırlıkta olmadığı, bazılarını işlemek için gereken elverişli vasıtaların, diğer suçlara göre daha kolay elde edilebileceği, her somut olayın ayrıca değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Örneğin; TCK m.302, 309, 311 ve 312, askeri silah gücü ve örgütlü bir teşkilatlanma olmaksızın işlenmesi mümkün olmayan suçlardır. Belirtmeliyiz ki, suç için anlaşma suçunda elverişli vasıtanın yalnızca silahlı örgüt olabileceğine dair kabul isabetli değildir. Her ne kadar Devletin güvenliğine ve Anayasa ile kurulu düzene karşı suçların ancak örgütlü yapılar tarafından işlenebileceğini düşünsek de, bunun öncesine ait suç için anlaşmada bir örgütün varlığı mutlak şart olarak aranmamalıdır. Suç örgütü, silahlı örgüt veya terör örgütü, fiilleri itibariyle ayrı suçlardır. Bu örgütler bazı suçların işlenmesinde ağırlaştırıcı ve bazılarında da temel unsur olarak kabul edilebilir. Bu kabul ile suç için anlaşma birbirine karıştırılmamalıdır. Suç için anlaşmada örgütün varlığı şart değildir. En az iki kişi veya daha fazla kişi veya en az iki kişi bir örgütlü yapı ile veya bir kişi örgütlü yapının bir veya iki mensubu ile anlaşıp, TCK m.316’da tanımlanan suçu işleyebilir.

Bir görüşe göre; anlaşma gerçekleştiği anda suç meydana gelmekte olup, TCK m.316 sırf hareket suçu olduğu için, anlaşma anına kadar suçun icrasına başlanıldığı söylenemeyeceğinden, bu suça teşebbüs mümkün değildir[1].

Kanaatimizce; TCK m.316’nın başka suçların hazırlık hareketi niteliğinde olması, bu suçun kendine ait icra hareketlerinin olduğu gerçeğini değiştirmemekte, anlaşma konusunda irade açıklaması içeren fiillerin gerçekleştirilmesi, ancak irade beyanının karşı tarafa failin elinde olmayan sebeplerle ulaşmaması halinde, suç için anlaşma suçuna teşebbüs gündeme gelebilecektir.

TCK m.316’da suç anlaşma anında tamamlandığından, ani hareketli bir suç niteliği taşıdığı, dolayısıyla kişilerin; elverişli vasıtaların varlığı ile birlikte suç için anlaşmaya varmasının yeterli olduğu, suç için anlaşma suçuna teşebbüste, icra hareketlerinin bölünemeyeceği, çünkü failler; bir araya gelmeden anlaşmaya varamayacakları gibi, herhangi bir plan yapmak için bir araya geliyorlarsa, zaten TCK m.316’da düzenlenen suçu gerçekleştirmiş olacakları, bunun dışında; bir kişinin diğerlerine mektup yoluyla ulaşabileceğini varsayarak, icra hareketlerinin bölünebileceği düşünülse de, bu durumda da henüz birden fazla kişi mevcut olmadığından, suçun oluşmasında unsur eksikliği bulunacağından teşebbüs mümkün olmadığı ileri sürülebilir. Bununla birlikte; suç için anlaşmak amacıyla bir araya gelen en az iki kişinin yaptığı görüşmede isteyerek değil de, şartlarda anlaşamadıkları veya taraflardan birisinin ortamı müsait görmemesi veya yapılan pazarlıkta istemediği alamamasından dolayı veya korktuğu için anlaşma masasından kalkması halinde, suç için anlaşma suçuna teşebbüsten bahsedilebilir. Zaten fail isteyerek anlaşmamışsa veya anlaşmadan çekilmişse, bunu da TCK m.36’da düzenlenen gönüllü vazgeçme gündeme gelecektir. Bu durum, TCK m.316/2’den farklıdır. Çünkü TCK m.316/2’de, amaçlanan suç işlenmeden veya anlaşma sebebiyle soruşturmaya başlanmadan evvel ittifaktan çekilenlere ceza verilmeyeceği ifade edilmektedir.

Faillerin; suç için anlaşma suçu kapsamında gerçekleştirdikleri hazırlık hareketlerini tamamlayıp, maddede sayılan amaç suçların icra hareketlerine başlamaları halinde, amaç suçun yanında TCK m.316’dan da ayrıca cezalandırılıp cezalandırılmayacakları sorusu akla gelmektedir.

Hazırlık hareketlerinin bitişi ile icra hareketlerinin başlangıcını belirlemek her zaman kolay değildir. Türk Ceza Hukukunda “doğrudan doğruya icraya başlama” kriteriyle, kastedilen suç ile belirli bir yakınlığa ve bağlantıya sahip hareketlerin gerçekleştirilmesinin icra hareketi olarak değerlendirilebileceği ifade edilmiştir[2]. Hazırlık hareketi; henüz fikriyatı aşmayan ve dış dünyaya etki etmeyen, geri dönüşün mümkün olduğu ve kastedilen suç yoluna girilmediği hareketler olarak tanımlanabilir.

Elverişli vasıtalara sahip bir şekilde anlaşarak, TCK m.302 ila 315’de öngörülen amaç suçların icra hareketlerine başlayan faillerin, hazırlık hareketlerini tamamlamaları nedeniyle TCK m.316’da düzenlenen suçu gerçekleştirdikleri, dolayısıyla hem amaç suçtan ve hem de suç için anlaşma suçundan ayrı ayrı cezalandırılmaları gerektiği ileri sürülebilirse de, suç için anlaşma suçu aynı zamanda TCK m.302 ila m.315’de düzenlenen amaç suçların hazırlık hareketi niteliğinde olduğundan, bu kabul aynı fiilden iki defa cezalandırma anlamına gelecektir. Çifte cezalandırmanın; “ne bis in idem” ilkesine ve bu ilkeyi güvence altına alan, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin Ek 7. Protokolü’nün 4. maddesine[3] aykırı olacağı açıktır.

Buna ek olarak; TCK m.316’nın veya TCK m.316 bakımından amaç suç olarak nitelendirilen TCK m.302 ile 315 arasında düzenlenen suçların madde metinlerinde, bu görüşümüzün aksine bir ibareye yer verilmemesi de kanaatimizi desteklemektedir. Yalnızca TCK m.312/2’de; “Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.” hükmüne yer verilerek, TCK m.316 veya bir başka suçun, TCK m.312 ile birlikte işlenmesi halinde, işlenen tüm suçlardan cezalandırma yoluna gidileceği açıkça belirtilmiştir. Ayrıca; TCK m.316’nın gerekçesinde yer alan “Bu madde kapsamına giren suçların icrasına başlan­mamış olsa bile, bu suçları işlemeye yönelik bir hazırlık hareketi mahiyetin­deki anlaşma dolayısıyla cezaya hükmedilebilecektir.” cümlesinde, “icrasına başlanmamış olsa bile” ibaresinin, madde kapsamına giren suçların icrasına başlandığında da TCK m.316’nın uygulanacağı anlamına gelecek şekilde yorumlanabileceğini, ancak yukarıda yer verdiğimiz sebeplerle böyle bir yorumun hatalı olacağını ifade etmeliyiz.

“Suç için anlaşma” başlıklı TCK m.316, TCK m.314’de düzenlen “Silahlı örgüt” başlıklı suç ile karıştırılmamalıdır. Esas itibariyle iki suç da; düzenlendikleri kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçların işlenmesi bakımından hazırlık hareketleri niteliğinde olup, TCK m.314/3 gereğince, silahlı örgüt suçunun unsurları ve bu suça uygulanacak diğer hükümler bakımındanTCK m.220’de düzenlenen suç örgütü suçu dikkate alınırken, suç için anlaşma suçunda ise, TCK m.37/1 uyarınca müşterek failliğin unsurlarının oluşup oluşmadığı incelenmelidir.Suç için anlaşma suçu; aynı amaca yönelik birden fazla kişinin iradelerinin birleşmesi sonucuna meydana geldiğinden, çok failli birleşme suçu niteliğindedir. Suç için anlaşma suçunda; silahlı örgüt suçundan farklı olarak soyut ve sayısı belirsiz suç veya suçların değil, somut bir veya birden fazla suçun işlenmesi amaçlanmaktadır. Her iki suçun da işlenme amacı, düzenlendikleri kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde öngörülen suçların işlenmesine zemin hazırlamaktır.

Kanaatimizce; “darbe suçları” olarak bilinen TCK m.302’de düzenlenen “Devletin ülke ve bütünlüğünü bozmak”, TCK m.309’da düzenlenen “Cebir ve şiddetle anayasayı ihlal”, TCK m.311’de düzenlenen “Yasama organını cebir ve şiddetle devirmeye teşebbüs” ve TCK m.312’de tanımlanan “Hükümeti cebir ve şiddetle devirmeye teşebbüs” suçları, tanım ve unsurları, ağırlıkları ve karmaşık yapıları itibariyle ancak örgütlü yapılar tarafından işlenebilir. Her örgüt suçunda mutlak nihai amaç olmasa da, bir amaç etrafında toplanma ve buna dair faaliyet suçlarının işlenmesi gündeme gelir. “Örgüt” ile “iştirak” kavramlarını birbirinden ayıran, ilkinde belirli bir amaç etrafında hiyerarşik yapı ile toplananların çok sayıda suç işleme hedefleri olduğu halde, suça iştirakte işlenmesi düşünülen bir veya birkaç somut suç vardır.

Çıkar amaçlı suç örgütlerinde, suç işlemenin maksadı gayrimeşru menfaat elde etme ve bu amaca yönelik faaliyet suçları olup, bu maksat bir terör örgütü için, Anayasa ile kurulu düzeni ihlal veya Türkiye Cumhuriyeti’nin asayişini bozma hedefi olabilir. Meşru bir silahlı yapılanmanın hiyerarşik düzeni, altlık üstlük ilişkisi, emir komuta zinciri, ister istemez bir yasa dışı örgütlenmeye gidilmeksizin, maksat suçu işlemek için kullanılabilir ve bu noktada silahlı unsur içinde bulunanlar TCK m.316’nın kapsamına giren bir suçu işlemek için anlaşabilirler. Kanaatimizce burada da illegal bir yapı, yani silahlı terör örgütü varlığı gündeme gelebilir. Çünkü her ne kadar hukuka uygun ve meşru bir yapı olarak o silahlı teşkilat gözükse de, içinde yer alan bazı mensupların, hiyerarşik yapıyı ve disiplin düzenini kullanmak suretiyle oluşturdukları ayrı teşkilat, bulundukları meşru bünyeden bağımsız olarak suça konu örgüt olarak değerlendirilecektir. Meşru bir silahlı teşkilatın tümü veya içinde bulunan bazı mensupların teşkilatından ve silahlı gücünden yararlanmak suretiyle görüntüsünden farklı bir illegal yapılanmaya gitmesi halinde, zaten ortada artık silahlı örgütün varlığından bahsedilecek ve bu örgütten birisi ile TCK m.316 kapsamında görüşen bir kişi örgüte mensup olmaktan değilse de, TCK m.316’dan sorumlu tutulabilecektir.

Burada ön plana çıkabilecek sorun, Anayasa ile kurulu düzene ve Devletin güvenliğine karşı işlenen suçlarda, TCK m.314’de belirtilen silahlı örgütün, yani terör örgütünün varlığına ihtiyaç olup olmadığıdır. Bizce, Anayasa ile kurulu düzene ve Devletin güvenliğine karşı suçların işlenebilmesi için örgütlü yapılanma şarttır. Örgütlü bir yapı olmaksızın, Anayasa ile kurulu düzene ve Devletin güvenliğine karşı suç işlenebilmesi mümkün değildir. Örneğin TCK m.302, 309, 311 veya 312’de tanımlanan suçun icra hareketlerine başlandığının kabul edilebilmesi için bu suçu işlemeye elverişli bir silahlı örgütün varlığı şarttır.

TCK m.316’da tanımlanan suç için anlaşma suçunda; henüz suçun hazırlık hareketleri aşaması tüketilmediğinden ve bu nedenle silahlı örgütün varlığı zorunlu olmadığından, bu sırada en az iki kişinin veya kurulmuşsa silahlı örgütün bir mensubu ile görüşen en az bir kişinin, Anayasa ile kurulu düzene veya Devletin güvenliğine karşı bir suçun elverişli vasıtalarla işlemek üzere anlaşılması yeterlidir.

Her ne kadar; bu suçların madde metinlerinde örgütün varlığı zorunlu bir unsur olarak aranmayıp, “örgüt” kavramı TCK m.314 ve 3713 sayılı TMK m.7’de ayrıca düzenlense de, tanımlanan suçların unsurlarının gerçekleşmesinde değişik birden fazla ve farklı suçların işlenme kararlılığı, devamlılığı ve amaç suçlara ulaşmak noktasında bu suçları işleyenler arasında hiyerarşik yapılanmanın olması gerektiği tartışmasızdır. Çünkü Ülkeyi bölmek, Anayasayı ihlal, Meclisi ve Hükümeti devirmeye yönelik fiillerin icrası, birkaç kişinin, hatta çok sayıda kişinin iştiraki ile işlenebilecek suç türlerinden değildir. Darbe suçları; özellikleri ve ağırlıkları itibariyle hiyerarşik yapılanmaya sahip, bir veya birkaç suçu işlemek için değil, amaç ve faaliyetleri kapsamında belirsiz çok sayıda suçu işlemek için kurulan örgütlü yapılar tarafından işlenmeye elverişlidir. Dolayısıyla TCK m.316; yalnızca dördüncü ve beşinci bölümlerde yer alan suçların hazırlık hareketi değil, TCK m.314/3 atfı gereğince, suç için anlaşma fiilinin niteliğine göre, eğer fail bizzat amaç suça katılmışsa TCK m.220/6, fiilleri suç teşkil etmemekle birlikte herhangi bir şekilde yardım etme olarak görülürse TCK m.220/7’de tanımlanan suçlar da gündeme gelecektir.

Bir başka ifadeyle suç için anlaşma suçu; sadece TCK m.302, 309, 311 ve 312’nin işlenmesinden önce ifa edilen hazırlık hareketlerini değil, sayılan suçların işlenmesi için bizce önşart niteliği taşıyan silahlı örgütün oluşturulması için yapılacak anlaşma veya diğer hazırlık hareketlerini veya Anayasa ile kuruludüzene veya Devletin güvenliğine karşı suçlardan birisinin işlenmesine dair anlaşmaya varılmasını kapsamaktadır. Aksinin kabulü; gerçekleştirilmesi için ciddi silah gücü ve hiyerarşik yapılanma gerektiren TCK m.302, 309, 311 ve 312’nin, hiyerarşik bir yapılanmaya, suç işleme kastı konusunda sürekliliğe ve devamlılığa sahip olmayan kişilerin bir araya gelmesi ve bu suçları işlemek için uygun vasıtalara sahip bir şekilde anlaşma yapmaları neticesinde işlenebileceği gibi, hem kanun koyucunun niyetine ve hem de akla ve mantığa aykırı bir kabulün ortaya çıkmasına neden olacaktır.

TCK m.316’nın, TCK m.302 ila 315 bakımından “geçit suçu” olduğu görüşü ileri sürülebilir. TCK m.302, 309, 311 ve 315’in ancak örgütlü yapılar tarafından işlenebileceği dikkate alındığında; bu suçlar dışında dördüncü ve beşinci bölümde yer alan diğer suçların icra hareketleri başladığında, bu suçlar bakımından hazırlık hareketleri tamamlanacağından, artık suç için anlaşma suçundan bahsedilemeyecektir. Örneğin; TCK m.309’da düzenlenen Anayasayı ihlal suçunu işlemek amacıyla bir araya gelip plan yapan üç kişinin elverişli vasıtalara sahip olmaları halinde, suç için anlaşma suçu meydana gelecektir. Ancak faillerin hazırlık hareketi niteliğinde olan bu fiilleri, Anayasayı ihlal suçunun icra hareketlerine başladıklarında ayrıca cezalandırılmayacaktır. Çünkü TCK m.316, hazırlık hareketlerini teşkil ettiği suçlar bakımından geçit suçu niteliğindedir.Geçitli/müterakki suçta fail, daha ağır suçu işlemek için daha hafif suçtan geçer. Kural; faile sadece daha ağır neticenin gerektirdiği cezanın verilip, daha hafif neticenin bunun içinde eridiğinin kabul edilmesinden ibarettir[4].

“Darbe suçları” olarak bilinen Anayasayı ihlal, Yasama organına veya Hükümete karşı suçların; ortada örgütlü bir yapılanma olmaksızın asker ve kolluk hiyerarşisi içerisinde bir araya gelip anlaşan kişilerin, sahip oldukları silah ve teçhizat vasıtasıyla işlenebileceği, bu durumda TCK m.314’e göre unsurları oluşmayan silahlı örgüt suçu değil, TCK m.316’da düzenlenen suç için anlaşma suçunun ortaya çıkacağı, nitekim “darbe suçu” olarak tanımlanan suçlardan birisini veya birkaçını işlemek amacıyla bir araya gelen kişilerin, süreklilik arz edecek ve belirsiz sayıda bu suçları işlemek amacı üzerinde anlaşabilecekleri gibi, bu suçları işlemek konusunda önceden belirlenen plan dahilinde bir defaya mahsus anlaşmaya varmış da olabilecekleri, örneğin terör örgütünün kurulduğu tarihten bu tarafa süreklilik arz edecek şekilde ve çok sayıda terör eylemi gerçekleştirdiği, başarısız darbe girişimlerinde ise, hareketin gerçekleştirileceği günle sınırlı olarak ve tek bir eylemin gerçekleştirildiği, hareketin gerçekleştirildiği gün birden fazla suç işlenmesinin süreklilik olarak değerlendirilemeyeceği, TCK m.314 ile 316’nın bir diğer farkının hiyerarşik yapılanma olduğu, Devletin silahlı yapılanmalarının kendine ait hiyerarşi yapısı ve emir komuta zincirinin kullanılması suretiyle darbe girişiminde bulunulduğunda TCK m.314’de düzenlenen silahlı örgüt suçunun meydana gelmeyeceği, çünkü silahlı örgütler kendi mensupları ile hareket ederken, darbeci yapılanmaların halihazırda var olan kurumları kullandıkları, silahlı örgüt ile darbeci yapının bir diğer farkının, silahlı örgütlerin amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli nitelikte silahlanmış yapılar olduğu, darbeci yapıların ise emir komuta zincirine tabi olan polis veya askeri kuvvetlerin tasarrufunda bulunan kullanılması veya Devlete ait depo ve hangar gibi yerlerde bulunan mühimmatın darbe günü ele geçirilmesi konusunda anlaştıkları, tüm bu nedenlerle darbeci yapının ayrı bir örgütsel yapı olarak değerlendirilemeyeceği düşüncesine katılmak mümkün değildir. Bu düşünce hukuki ve kanuni dayanaktan uzaktır.

Şöyle ki;

TCK m.302, 309, 311 ve 312’de düzenlenen suçların ancak örgütsel bir yapılanma çerçevesinde işlenebileceğini, her ne kadar bu suçların madde metinlerinde bu hususa açıkça yer verilmese de, nitelikleri ve ağırlıkları gereği belirli bir hiyerarşik yapılanma ve amaçlanan suçu işleme konusunda süreklilik, kararlılık ve koordinasyon kabiliyeti gerektirdiğini, bu suçların basit iştirak ilişkisi çerçevesinde işlenmelerinin mümkün olmadığını, iştirakten çok daha sıkı ilişkiler ağı, koordinasyon ve örgütlenme gerektiren silahlı örgüt mevcut olmadan, suç için anlaşmak suretiyle amaç suçların hazırlık hareketlerinin gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığını, bu tespitlerimizin mefhum-u muhalifinden, “darbe suçu” olarak suçlardan birisi veya birkaçının sözkonusu olduğu durumda, ortada mutlaka silahlı bir örgütün olması gerektiğini ifade etmeliyiz.

Ayrıca; TCK m.302, 309, 311 ve 312’de tanımlanan suçların maddi ve manevi unsurları net olup, m.316’da tanımlanan suç için anlaşma suçunun unsurları da hazırlık hareketlerini kapsayacak bir şekilde gösterilmiştir. Buna göre; bir terör örgütünün faaliyeti içerisinde ulaşılması hedeflenen maksat olarak Türkiye Cumhuriyeti’nin Anayasa ile kurulu düzeni, Meclisi veya Hükümeti devirmeye teşebbüs edilmişse, bu suçlar için aranan maddi ve manevi unsurlar varsa, artık bu andan itibaren bu fiillerin bir silahlı teşkilatın bir kısım mensuplarınca anlaşarak işlenmesi veya bunların sivil şahıslarla iştirak ilişkisi içerisine girip suçu icraya kalkışmaları halinde, Anayasa ile kurulu düzeni veya Meclisi veya Hükümeti cebir ve şiddet kullanmak suretiyle devirmeye teşebbüs edildiğinin kabulü gerekir.

Suç için anlaşma suçundan bahsedilebilmesi için, TCK m.314’den hareketle TCK m.302, 309, 311 veya 312’nin tanımladığı suçların işlenmesine başlanmaması gerekir. Bu suçlardan birisinin işlenmesine başlandığında artık TCK m.316’dan da bahsedilmeyecek ve suç için anlaşma suçu ana suçun içinde eriyecektir. TCK m.314 ise; hazırlık hareketleri ile Anayasa ile kurulu düzene ve Devletin güvenliğine karşı suçların hazırlık hareketi olduğu iddia edilse de bu düşünce doğru olmayıp, esasen silahlı örgüt bu suçların önşartı niteliği taşır ve TCK m.314’den farklı olarak maksat suç işlenmeye başlandığında da, failleri silahlı örgütten dolayı ayrıca cezalandırılır. Yeri gelmişken, tartışmaya açmamakla birlikte iki hususu netleştirmek isteriz.

Bizce Anayasayı ihlal suçu işlenmişse, bu suç TCK m.311 ve 312’de düzenlenen suçları da kapsar. Yani failler ve/veya hükümete darbeye teşebbüs suçundan ayrıca cezalandırılmazlar. Yine tartışmalı olmakla birlikte, bir taraftan silahlı örgütün Anayasa ile kurulu düzene ve Devletin güvenliğine karşı işlenen suçların önşartı ve ayrılmaz parçası görüp, diğer taraftan silahlı örgütten faillerin ayrı cezalandırılması gerektiği görüşünü savunmanın çelişkili olduğu ileri sürülebilir. Bizce bu noktada da çelişki bulunmamaktadır. Çünkü silahlı örgüt bağımsız bir suç tipidir ve TCK m.316’da tanımlanan hazırlık hareketinden bağımsız değerlendirilmemelidir. Her ne kadar suç veya terör örgütünün fikri alana ait olduğu ve faaliyet veya amaç suçuna girişilmediği sürece ceza sorumluluğunun doğmaması gerektiği ileri sürülse de, mevcut Türk ceza normları bu yönde oluşturulmamıştır. Ancak yine de, silahlı örgüt Anayasayla kurulu düzene ve Devlet güvenliğine karşı işlenen suçlarda zorunlu unsur olarak arandığında, bu zorunluluğun mürekkep/bileşik suç olarak kabul edilmesi gerektiği (TCK m.42) ve silahlı örgütten dolayı ayrı bir cezalandırma yoluna gidilmesinin isabetli olmayacağı savunulabilir. Hatta bu konuda suç için anlaşmanın mürekkep suç niteliği itibariyle değil de, müterakki suç olduğundan ayrı cezalandırmaya konu olmadığı, fakat silahlı örgütün bir unsur olduğu düşünüldüğünde ise suçların içtimaının kabul edilmesinin gerektiği söylenebilir.

Suçun önşartını bir unsur olarak görmediğimizden ve Anayasa ile kurulu düzene ve Devletin güvenliğine karşı işlenen suçların maddi unsurları ilgili maddelerinde tanımlandığından, bağımsız bir suç tipi olan silahlı örgüt başlıklı TCK m.314’den ayrı cezalandırma yoluna gidilmesinin “Bileşik suç” başlıklı TCK m.42’ye aykırı olmayacağı kanaatindeyiz.

Prof. Dr. Ersan Şen

Stj. Av. Buğra Şahin

[1] Yaşar-Gökcan-Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 6. Cilt, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s.9008.

[2] Koca-Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 10. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2017, s.417.

[3] İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 7. Ek Protokolü, Türkiye Cumhuriyeti açısından 1 Ağustos 2016 tarihinde bağlayıcı olarak yürürlüğe girmiştir.

[4] Dönmezer-Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Genel Kısım, Cilt I, Onbirinci Bası, Beta Basım, İstanbul, 1994, s.406.

 

 

 

 

 

Prof. Dr. Ersan ŞEN | Tüm Yazıları
Hits: 188