Alacaklı Vekili Hacizde Konuta ve İşyerine Girebilir mi?

~ 20.05.2020, Yeni Yaklaşımlar ~

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun (Yargıtay CGK), Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın (Yargıtay CBS) itirazı üzerine verdiği 28.01.2020 tarihli, 2016/18-1419 E. ve 2020/38 K. sayılı kararıyla[1]; haciz işlemlerine katılan avukata, bu işlemin yapılması sırasında direnç gösterilmesi halinde -diğer suçlardan bağımsız olarak (hakaret, tehdit, yaralama)- TCK m.265’de yer alan görevi yaptırmamak için direnme suçunu oluşturup oluşturmayacağı ve avukatın bu sırada “yargı görevi yapan” sıfatını haiz olup olmadığı tartışması güncellik kazanmıştır.

Kararda yapılan tartışma, sanıkların görevi yaptırmamak için direnme suçuna (TCK m.265) ilişkin ceza sorumluluğunun sınırlarını belirlemeye yöneliktir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı; haciz yapma görevinin icra dairesine ait olduğu ve alacaklı veya borçlunun ve vekilleri olan avukatların yokluğunda da haciz işlemi yapılabileceği, bu nedenle haciz mahallinde bulunan avukatın “yargı görevini yapan” olarak nitelendirilemeyeceği, dolayısıyla TCK m.265/2’de yer alan nitelikli halin tatbik edilemeyeceği gerekçesiyle özel daire kararına itiraz etmiştir.

Yargıtay CGK kararında; görevi yaptırmamak için direnme suçuna, yargı görevi yapan kavramına ve haciz işlemlerinin niteliğine ilişkin açıklamalara yer verdikten sonra, haciz mahallinde bulunan avukata karşı gerçekleştirilen fiillerin TCK m.265’de yer alan suçu teşkil edeceği ve avukatın da bu sırada “yargı görevi yapan” olarak nitelendirileceği, bu nedenle TCK m.265/2’de yer alan nitelikli halin tatbik edilmesi gerektiği, hem icra memuru hem de avukata karşı tek bir fiile gerçekleştirilen suçlara yönelik TCK m.43/2’de yer alan aynı nev’iden fikri içtima kuralının uygulanmasının isabetli olduğu sonucuna ulaşarak Yargıtay CBS’nin itirazını reddetmiştir. Yargıtay CGK verdiği bu kararla, Yargıtay dairelerinin konu ile ilgili müstakar uygulamasını isabetli bulduğunu ortaya koymuştur[2]. Kanaatimizce; avukatın görevine ilişkin yürüttüğü faaliyetler sırasında mağduru olduğu suçların bir kısmı bakımından bazı hallerde suçun temel şekli[3], bazı hallerde ise nitelikli halinin[4]oluşması için aranan “yargı görevi yapan” terimi kapsamında kaldığına, TCK m.6/1-d[5]karşısında tereddüt bulunmamaktadır.

Her ne kadar belirttiğimiz Yargıtay CGK kararında ve özel daire kararlarında açıkça ifade edilmese de, kararın içeriği ve ulaştığı sonuç itibariyle haciz işleminin yapıldığı tüm alanlarda (konut, işyeri ve sair) icra memuru ve hazır bulunan alacaklı vekili avukata karşı gerçekleştirilen direnme fiilleri ayırım gözetilmeksizin görevi yaptırmamak için direnme suçu kapsamında telakki edilmektedir. Bu değerlendirme kategorik olarak isabetlidir. Ancak bu noktada; alacaklı vekili olan avukata karşı gerçekleştirilen fiillerin TCK m. 265 kapsamında kaldığını belirlemeden önce, avukatın görev ve yetkileri ile konut veya işyerinde bulunup bulunamayacağına ilişkin şartların tartışılması gerekir. Bu nedenle alacaklı vekili avukatın konuta/işyerine alınmasına direnç gösterilmesi halini özel olarak ele almayı kıymetli bulmaktayız. Haciz mahallinin bir konut veya işyeri olduğu hallerde hazır bulunan alacaklı vekili borçlunun rızası olmadan konuta girebilir mi?[6]. Borçlunun, alacaklı vekili olarak haciz mahalline gelen avukatın eve veya işyerine girmesine rıza göstermemesi ya da rıza ile içeri aldıktan sonra bu rızasından dönerek evinden/işyerinden çıkmasını istemesi ve bunun için fiziki güç kullanması görevi yaptırmamak için direnme suçunu teşkil eder mi?

Konut/İşyeri Dokunulmazlığını Sınırlayan Bir Neden Olarak Haciz İşlemleri

Soruya sağlıklı cevap verebilmek için en başta özel hayatın gizliliğinin bir unsuru olan konut dokunulmazlığından (konuta saygı hakkı) başlamak gerekir. Anayasa m.21’e göre, “Kimsenin konutuna dokunulamaz”.Anayasa m.13’de yer alan “Temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması” başlıklı kurallar çerçevesinde; Anayasa m.21’de bu hakkın nasıl sınırlandırılabileceğine ilişkin Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması olmak üzere sınırlı sayıda sebebe yer verilmiş ve bu sebeplere dayanarak, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri olmadan kimsenin konutuna girilemeyeceği, arama yapılamayacağı ve burada bulunan eşyaya hakim kararı veya onayı olmadan elkoyulamayacağı belirtilmiştir[7].

Sorunun birinci ayağı, haciz işleminin bir bütün olarak Anayasa ile uyumsuzluğuna ilişkindir; zira konut dokunulmazlığının bir sınırı olarak konutta haciz işlemleri“başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması” kapsamında değerlendirilse dahi, Anayasa hükmüne göre bu işlemin yapılabilmesi için hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığı kaydıyla yetkili kılınan merciin yazılı emri gereklidir. Oysa; haciz işlemlerinin tatbiki bakımından ilgili mevzuatta malları haczederek, elkoymanın hakim kararıyla veya hakimin onayına sunulmak suretiyle işlemlerin yapılacağına yönelik bir hüküm bulunmamaktadır. Ayrıca haciz işlemlerinde icra müdürü bakımından gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığın hali pek istisnaidir. Mal kaçırma halini gösteren somut tespit ve belirtiler dışında, yani ortada gecikmesinde sakınca bulunan hal olmaksızın kanunla yetkili kılınmış icra müdürünün kararı veya yazılı emri ile konutta veya işyerinde yapılan arama veya elkoyma, esasen Anayasa m.21’e aykırıdır. Anayasa m.11, 13 ve 21 birlikte değerlendirildiğinde; “normlar hiyerarşisi” ilkesi gereğince, hem 2004 sayılı İcra İflas Kanunu’nun 80. maddesi ve hem de uygulama yöntemleri itibariyle icra müdürü ve yardımcılarının arama ve elkoyma işlemlerinde Anayasa sorunu bulunmaktadır. Belki bu noktada “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” başlıklı İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.8/2; konut ve işyeri hacizleri ile burada bulunan eşyaya elkoyma bakımından özel sınırlama sebebi içerebilir, ancak bu hüküm, kanaatimizce Anayasa m.90/5’in kişi hak ve hürriyetleri aleyhine ve “Tanınmış insan haklarının korunması” başlıklı İHAS m.53 gereğince kişi aleyhine uygulanamaz.

Bu esaslı eksiklik ve tenakuz; 1982 Anayasası’nın temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında, 2001 değişikliği ile Anayasa m.13’de genel sınırlama sistemini terk ederek, her temel hak veya hürriyetin sınırlandırılmasına ilişkin sınırları ayrı ve özel sınırlama sebebi düzenlemek şeklinde bir sisteme geçmesiyle ortaya çıkmıştır. Anayasa koyucu, m.21 hükmünü özellikle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Hukuku çerçevesinde düzenlediğinden, haciz işlemleri yönünden bir Anayasaya uygunluk sorunu ortaya çıkmıştır. Burada bu soruna işaret etmekle yetinelim.

Temel hak ve özgürlüklerin güvencesi konumunda olan Ceza Hukuku, konut dokunulmazlığını korumaya yönelik TCK m.116’da konut dokunulmazlığının ihlalisuçuna yer vermiştir. Maddenin birinci fıkrasına göre, “Bir kimsenin konutuna, konutunun eklentilerine rızasına aykırı olarak giren veya rıza ile girdikten sonra buradan çıkmayan kişi, mağdurun şikayeti üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”. Maddenin ikinci fıkrasında ise işyeri dokunulmazlığını ihlal suçu düzenlenmiştir. Buna göre, “Birinci fıkra kapsamına giren fiillerin, açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat olan yerler dışında kalan işyerleri ve eklentileri hakkında işlenmesi hâlinde, mağdurun şikayeti üzerine altı aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur”. Konumuz itibariyle hükme göre, borçlunun en başta konutunda gerçekleştirilecek haciz işlemi bakımından konutuna girilmesine hukuka uygun bir şekilde rıza göstermesi halinde ceza hukukunu ilgilendiren bir fiil olmadığına kuşku yoktur. İşyerleri bakımından ise; kanun koyucu suçun konusuna ilişkin bir sınırlama getirerek, açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat olan yerler dışında kalan işyerleri ve eklentilerine rıza olmaksızın girilmesi veya rıza ile girildikten sonra buradan çıkılmamasını suç olarak düzenlemiştir. TCK m.116/2’ye göre, açık bir rızaya ihtiyaç duyulmaksızın girilen işyerlerinde (market, kasap, restoran gibi) girme fiili suç teşkil etmeyecektir. Bu türden olmayan işyerlerinde ise (özel muayenehane, muhasebe, avukatlık büroları) girmenin rızaya dayanıp dayanmadığı suçun oluşumu bakımından dikkate alınacaktır. Ancak herkesin girebileceği işyeri olsa da, girildikten sonra hak sahibi olan kişinin giren kişiden çıkmasını istemesi durumunda rızaya ihtiyaç duymaksızın giren kişinin artık işyerinden çıkmaması m.116/2’de gösterilen suçu teşkil edecektir[8].

Borçlunun rızasının olmadığı, verdiği rızasından döndüğü, evde bulunmadığı veya işyerinin kapalı olduğu durumlarda ise, borçlunun konutuna/işyerine girilebilmesi için meşru bir nedene, yani hukuka uygunluk sebebine ihtiyaç vardır.

TCK m.24/1’e göre, “Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez”. Belirli bir görevin yerine getirilmesi sırasında, bu görevin gereği olarak Kanunun verdiği yetki ile yerine getirilen fiiller, Kanunun emrinin yerine getirilmesi olarak nitelendirilir ve görevin gereği olan bu fiillerin bir suç tipine uygun düşmesi halinde faile ceza verilmez. Diğer bir anlatımla kanun koyucu; başkalarının haklarını ihlal eden bu fiili, -yine kendisinin gösterdiği- bu hak ihlalinden daha değerli gördüğü bir amaç uğruna meşru kabul etmektedir.

İİK m.80’de haciz memuruna, borçlu haciz mahallinde bulunmasa dahi haciz işlemlerini yapma imkanı tanınmıştır. Borçlunun talep halinde kilitli yerleri ve dolapları açmakla yükümlü olduğu belirtilmiştir (m.80/3). Yine borçlunun üzerinde para, kıymetli evrak veya diğer kıymetli şeyler bulunduğu takdirde bunları da vermekle yükümlü olduğu ve bunları vermeye zorlanmak için borçluya cebir uygulanabileceği düzenlenmiştir (m.80/4). Bu yetkinin icra memurunun yetki vereceği yardımcısı veya katip tarafından da kullanılabileceği belirtilmiştir (m.80/1). Şu halde, icra memurunun gerçekleştireceği haciz işlemleri bakımından TCK m.24’de yer alan kanunun hükmünü yerine getirme hukuka uygunluk nedeninin varlığında kuşku yoktur.

İcra İflas Kanunu m.80’e göre; “İcra memuru haczi kendi yapabileceği gibi yardımcı veya katiplerinden birine de yaptırabilir.

Borçlu haciz sırasında malın bulunduğu yerde bulunmaz ve hemen bulundurulması mümkün olmazsa haciz, gıyabında yapılır.

Talep vukuunda borçlu kilitli yerleri ve dolapları açmağa vesair eşyayı göstermeğe mecburdur. Bu yerler icabında zorla açtırılır.

Haczi yapan memur, borçlunun üzerinde para, kıymetli evrak, altın veya gümüş veya diğer kıymetli şeyleri sakladığını anlar ve borçlu bunları vermekten kaçınırsa, borçlunun şahsına karşı kuvvet istimal edilebilir.

Zabıta memurlariyle muhtarların vazifeleri” başlıklı İİK m.81’e göre“Zor kullanma hususunda bütün zabıta memurları icra memurunun yazılı müracaatı üzerine kendisine muavenet ve emirlerini ifa etmekle mükelleftirler.

Köylerde haczi yapan memurun emirlerini muhtarlar da ifaya mecburdurlar”.

“İhtiyati haczi tamamlıyan merasim” başlıklı İİK m.264/1, alacaklının ihtiyati haciz yaptırmasından bahsetmekte ve haczin yokluğunda yapılması halinde haciz tutanağının kendisine tebliğ edileceğini ifade etmektedir. Bu hüküm, alacaklının icra takip talebinde bulunmaya veya dava açmaya mecburiyetinin başlayacağı yedi günlük süre için öngörülmüştür. Bu hükümde, borçlunun veya muhatabın evine veya kamuya açık olmayan işyerine girmeye dair bir ibare bulunmamaktadır. Haczin tatbiki sırasında icra memurunun yanında bulunması veya alacaklının haciz mahalline gitmesi, izinsiz bir şekilde konuta veya işyerine girebileceği anlamına gelmez. Alacaklı ihtiyati haczin yapılmasını ister, ancak haczin tatbiki sırasında icra memurunun yanında bulunmayabilir. Kaldı ki; İİK m.261/2’de, ihtiyati haciz kararlarının İİK m.79’dan 99’a kadar olan maddeler uyarınca yapılacağını ifade etmektedir. İİK m.262/1’de; haczin, memur tarafından icra edilmek suretiyle tutanak düzenleneceğini ifade etmektedir. İİK m.262/2’de haciz sırasında hazır bulunmayan alacaklıya, borçluya ve icabında üçüncü bir şahsa ihtiyati haciz tutanağının bir suretinin icra dairesi tarafından tebliğ edileceği yazılıdır. Ancak tüm bu hükümler; alacaklının ihtiyati haciz kararının infazı sırasında alacaklının veya vekilinin borçlunun veya bir başkasının konutuna veya kamuya açık olmayan işyerine girebileceğine dair açıklık içermediğinden, Anayasa m.13 ve 21’de aranan şartların oluşmadığı kabul edilmelidir.

Ancak bu düzenlemelerde, haciz işlemlerinde alacaklının veya vekilinin de bulunacağına ilişkin açık bir açık hükümlere yer verilmemiştir. Diğer yandan İİK m.103’de ve 264/1’de, alacaklı ve borçlunun haciz mahallinde bulunabileceğine işaret eden düzenlemeler bulunmaktadır[9]. Bu durumda; özellikle alacaklının veya vekilinin haciz mahallinde bulunması ihtiyari addedilmiş, diğer yandan da böyle bir hakkı bulunduğu zımnen vurgulanmıştır. O halde şu soruyu sormak gerekir: Açıkça kendisine görev ve yetki verilmemiş alacaklı vekili avukatın, TCK m.24’de yer alan hukuka uygunluk nedeninden yararlanması mümkün müdür? Bu soruya sağlıklı bir cevap verilebilmesi için, TCK m.24’de yer alan “Kanunun” ifadesinden ne anlaşılması gerektiği üzerinde durulmalıdır.

Doktrinde yaygın olarak; Kanun hükmünün yerine getirilmesi teriminde geçen kanunifadesinin şekli anlamda kanun maddeleri ile sınırlı olmadığı, bu ifadenin kanun hükmünde kararname, yönetmelik gibi düzenlemeleri de içeren tüm yazılı hukuk kuralları şeklinde anlaşılması gerektiği dile getirilmektedir[10]. Kanaatimizce; kanuni düzenlemenin açıkça kaynaklık teşkil ettiği bir hukuka uygunluk nedeninin detaylarının, bu çerçeveyi esas alan yönetmelik ve benzeri normlarla düzenlenmesi mümkündür. Ancak idarenin düzenleyici işlemleriyle kanunda muhtevası açıkça ortaya koyulmamış bir hukuka uygunluk nedeni ihdas edilmesi mümkün değildir. Bu çerçevede, maddede geçen “Kanun” ifadesini, kanun kuralı ile açıkça ortaya koyulmuş olmak şeklinde anlamak gerekir[11]. Yazılı tüm hukuk kurallarıyla verilmiş yetkilerin bu hukuka uygunluk nedeni (TCK m.24) çerçevesinde değerlendirilmesi mümkün değildir.

Buradaki esas sorun hukuka uygunluk nedenine kaynaklık eden ve başlangıç noktası alınan kuralın hangi mevzuat biçimi olduğudur. Şayet, yazılı tüm hukuk kuralları ile verilen yetkilerin ifa edilmesinin TCK m.24 kapsamında kaldığı kabul edilirse, kanunda açıkça düzenlenmeyen ancak diğer mevzuatla verilen yetkilerin de başlangıç noktası olarak kabul edilmesi, böylece idarenin düzenleyici işlemleri doğrultusunda hukuka uygunluk nedeni ihdas edilmesi sorunu ortaya çıkar. Bu ise, hukuka uygunluk nedenlerinin yapısı gereği, kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahaleyi mümkün kılar. Temelini Anayasa ve kanundan almayan ve özgürlükleri kısıtlayan kuralların ihdası suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırılık teşkil eder[12]. Nitekim Anayasamız temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanması bakımından şekli anlamda kanunu esas almış ve Anayasada öngörülen sınırlama kriterlerine uygun olarak bu hakların ancak kanunla sınırlanabileceği düzenlenmiştir[13]. Bu nedenle, TCK m.24/1’de yer alan “Kanun” ifadesinin maddi anlamda yazılı normları (idarenin düzenleyici işlemlerini) karşıladığı görüşünün isabetli olmadığını düşünmekteyiz.

Esasında bir yazılı hukuk kuralının bir kimseye verdiği görev ve tanıdığı yetkinin hukuka uygunluğu noktasında bir tartışma yoktur. Burada asıl sorun verilen bu yetkinin, bir başkasının hakkını ihlal etme nedeni olarak meşru kabul edilip edilmeyeceğidir; zira TCK m.24/1’de düzenlenen hukuka uygunluk nedeni, kanunun hükmünü icra edenin tipe uygun bir hareket gerçekleştirmesiyle fonksiyonunu icra etmektedir. Hukuka uygunluk nedenleri, bundan yararlanan kişiye başkasının hukuki alanına müdahale hakkı vermektedir[14]. Bir hukuki değeri ihlal eden ve kural olarak suç teşkil ettiği kabul edilen fiilin vaki olmadığı durumlarda, TCK m.24/1 kapsamında tartışma yapmak gereksizdir.

Sonuç olarak, TCK m.24/1’de yer alan “Kanun” ifadesinin şekli olarak kanun düzenlemesine işaret ettiği ve bir kanunun açıkça yetki vermediği hallerde bu hukuka uygunluk nedeninin tatbikinin mümkün olmadığı sonucuna ulaşmak gerekir. Avukatların haciz mahallinde bulunup da, borçlunun konutuna gerektiğinde zorla girebileceğine dair açık bir hüküm bulunmadığından, avukatın borçlunun konutuna girmesinin yegane koşulunun borçlunun rızası olduğunu vurgulamak gerekir. Haczi tatbik eden icra müdürü veya memuru, kanunda yazılı olanların dışında kimseyi ve dolayısıyla alacaklı vekili olan avukatı haciz mahallinde bulunduramaz, çünkü bulundurabilmesi için, konutun zilyedinin örtülü veya açık iradesi gerekir. Konutun zilyedi; rıza göstermemişse veya önce gösterip sonra bu rızasından vazgeçip alacaklı vekilinden konutunu terk etmesini istemişse, bu durumda alacaklı vekili konuta girme veya konutta kalma hakkında sahip değildir. Alacaklı vekilinin konuta girmesini engelleyen veya rızası dışında konutunda bulunduğunu ve terk etmesini isteyen borçlunun veya o yer zilyedinin bu hareketi TCK m.265 kapsamında görevi yaptırmamak için direnme kabul edilemez. Haczin yapılacağı yerin zilyedinin yetki alanı sadece konutta değil, varsa konutun bahçesini ve müştemilatını da kapsar. Borçlu veya o yer zilyedi alacaklı vekilinin konuta girmesine itiraz etmemiş, bunu kabul etmiş veya bu girişe sessiz kalmışsa, artık TCK m.26/2 kapsamında “ilgilinin rızası” adlı hukuka uygunluk sebebinin varlığından bahsedilir. O sırada avukat gerçekleşen hukuka uygunluk sebebinden dolayı yargı mensubu sayılır ve görevini ifa eden konumundadır.

Şu hususu önemle vurgulamak gerekir: Bizim burada işaret ettiğimiz sorun ve yapacağımız tespitler tümü ile avukatın borçlunun konutuna girip giremeyeceğine ilişkin olup, avukatın haciz mahallinde bulunması ve buna bağlı olarak haklarını kullanabilmesi değildir. Her ne kadar, avukatın haciz mahallinde bulunmasının kamu görevlisinin görevi kapsamında olmadığı, bu nedenle haciz sırasında TCK m.265’in avukatlar bakımından gündeme gelmeyeceği yönünde görüşler bulunsa da, kanaatimizce haciz mahallinde bulunan avukata ve icra memuruna, haciz işlemlerini yaptırmamaya yönelik tehdit ve fiziki saldırı veya karşı koymalar, TCK m.265 kapsamında değerlendirilmelidir. Avukatın mesleğini ifasının kamusal boyutu, kamu görevlisi olarak kabul edilmesi ve alacaklıyı haciz mahallinde temsil hak ve yetkileri düşünüldüğünde, bu sırada kendisine karşı gerçekleştirilen fiillerin TCK m.265’de yer alan suçu gündeme getireceğini kabul etmek gerekir. Yargıtay’ın müstakar kararları bu yönü ile isabetlidir. Ancak borçlu, icra memuruna hiçbir mukavemette bulunmayıp haciz işlemini yapmasına rıza gösterirken, yalnızca avukatın konutuna girmesine rıza göstermemesi ve buna yönelik mukavemette bulunması veya avukatın içeri girmesine rıza gösterdikten sonra herhangi bir nedenle konutunu/işyerini terk etmesini istemesi durumunda, borçlunun bu hareketini konut dokunulmazlığı kapsamında hukuka uygun kabul etmek gerekmektedir.

Bu noktada, aynı konuya ilişkin görüşlerimizi açıkladığımız yazıda temas ettiğimiz[15], “haciz mahalli” kavramının yukarıda yer verdiğimiz ayırım doğrultusunda anlaşılması gerektiğine işaret etmek isteriz. Avukatın haciz mahallinde bulunması yetkili icra memurunun ve konut/işyerinde borçlunun iznine tabidir. Borçlunun muvafakati olmadan, tek başına icra memurunun yönlendirmesi ve izni ile avukatın konuta/işyerine girmesi mümkün değildir. İcra memurunun izni olmadığı, borçlunun rıza gösterdiği durumda, konuta veya kamuya açık olmayan işyerine alacaklı vekili girebilse bile, haczin yapıldığı yerde bulunamaz ve hacze müdahale edemez. Bu durum; her ne kadar avukatın vekili olduğu alacaklının haciz sırasında temsilinin ve haklarının korunmasının önüne geçtiği şeklinde yorumlansa da, sonuçta icra memuru haciz mahallindedir. Haklı bir sebeple alacaklı vekilinin konuta girmesini istememişse veya konutu kullanan buna izin vermemişse, bu iradeye üstünlük tanınmalıdır.

Son olarak; avukatlık mesleğinin kaynaklanan hak ve yetkiler, örneğin avukatlık mesleğinin icrası kapsamında avukatın haciz mahallinde bulunması ve burada yapılan işlemleri takip edebilmesi, TCK m.26/1’de yer alan hakkın kullanılmasıadlı hukuka uygunluk nedenini akla getirebilir. Ancak TCK m.24 bakımından ortaya koyduğumuz “kanunilik” kriteri ile Anayasa m.13 ve m.21 karşısında; kanunda açıkça düzenlenmemiş bir hak ve yetkiye dayanarak, bir başkasının özgürlüğünü sınırlandıracak hak ve yetkinin kullanılmasının hukuka uygunluğundan bahsetmek mümkün değildir. Avukatın, meslekten ve vekalet ilişkisinden kaynaklı olarak borçlunun konut veya işyeri dokunulmazlığını ihlal etme hak ve yetkisi olduğundan bahsedilebilmesinin yegane koşulu, bu konuda kanunda açık bir düzenleme yapılmasına veya borçlu veya o yer zilyedinin rızasına bağlıdır.

Prof. Dr. Ersan Şen

Araş. Gör. Erkam Malbeleği

Hits: 343